A Guide To M&A Representations And Warranties Insurance In Mergers And Acquisitions

By Richard D. Harroch, David E. Weiss, and Richard V. Smith

V současné době se objevuje významný trend ve využívání pojištění M&A representations and warranties insurance in mergers and acquisitions of privately held companies. Jak strategičtí nabyvatelé, tak kupující soukromého kapitálu začínají stále pohodlněji využívat takové pojištění pro své akvizice, které poskytuje významné výhody jak pro kupujícího, tak pro prodávajícího v rámci akvizice.

Předběžně jsou prohlášení a záruky prodávajícího klíčovými součástmi akviziční smlouvy a strany o nich často intenzivně jednají. V tradiční transakci M&A prodávající (nebo jeho akcionáři) souhlasí s odškodněním kupujícího (s výhradou limitů, výjimek a časových omezení) za porušení prohlášení a záruk prodávajícího. Často je odškodnění zajištěno úschovou části výnosů, které by jinak byly splatné při uzavření transakce (obvykle 10 % až 15 % po dobu jednoho až dvou let). Nově vznikající používání pojištění prohlášení a záruk tuto tradiční strukturu modifikuje nebo eliminuje.

pojištění prohlášení a záruk, jeho výhody, rozsah krytí a výluky a další klíčové otázky. © alphaspirit – Adobe Stock

Tento článek poskytuje ucelený přehled o pojištění prohlášení a záruk, jeho výhodách, rozsahu krytí a výlukách a dalších klíčových otázkách.

Co je pojištění prohlášení a záruk?

Pojištění prohlášení a záruk je pojistná smlouva používaná při fúzích a akvizicích na ochranu proti ztrátám vzniklým v důsledku porušení některých prohlášení prodávajícího ve smlouvě o akvizici.

Klíčové body těchto pojistných smluv jsou následující:

• Za vystavení pojistky si pojistitel účtuje poplatek („pojistné“), obvykle 2 až 3 % z limitů krytí. Například pokud je výše krytí pojistné smlouvy 20 milionů USD, může pojistné činit 400 000 až 600 000 USD. Pojišťovny obvykle účtují minimální pojistné ve výši 150 000 až 200 000 USD. Pojistné za tyto pojistky se snižuje, protože na trh vstoupilo více konkurentů. Pojišťovna si také účtuje poplatek za upsání, který může činit až 50 000 USD u obchodů nad 50 milionů USD. Kromě toho bude třeba zaplatit daně z pojistného státu, v němž má kupující bydliště. V některých situacích může být také účtován poplatek za zprostředkování pojištění.
• Pokrytí pojistné smlouvy je obvykle v dolarech ve výši 10 % kupní ceny M&A.
• V rámci pojistné smlouvy bude stanovena spoluúčast, která je vyloučena z krytí („retence“), obvykle minimálně ve výši 1 % kupní ceny M&A.
• Existují „standardní“ výluky z krytí; pojištění se například nevztahuje na porušení smlouvy ze strany prodávajícího nebo na úpravy kupní ceny a mohou existovat specificky přizpůsobené výluky na základě výsledků due diligence/underwritingu pojišťovny.
• Ne všechna prohlášení a záruky prodávajícího jsou kryta (viz níže „Limity a výluky z krytí“).
• Pojištěnou stranou může být kupující nebo prodávající, ale v 90 % případů je pojištěn kupující.
• Platba pojistného je obvykle jednorázový poplatek placený předem.
• Doba trvání pojistné smlouvy je obvykle na 3 až 6 let, která se sjednává s pojistitelem.

Obvyklý proces získání pojištění odpovědnosti za škodu

Proces získání pojistné smlouvy obvykle začíná tím, že kupující nebo prodávající osloví pojišťovacího makléře, aby si vyžádal nabídky od pojistitelů. Je třeba vyplnit žádost o pojištění.

Následují klíčové informace a dokumenty, které bude chtít pojistitel prověřit:

• Zúčastněné strany
• Požadovaná výše pojistného krytí
• Forma pořizovací smlouvy, zejména povahu a rozsah prohlášení a záruk prodávajícího
• On-line datovou schránku prodávajícího
• Zprávy kupujícího o hloubkové kontrole prodávajícího
• Seznam zveřejněných informací prodávajícího spojený s akviziční smlouvou

Proces se obvykle skládá ze dvou částí: (i) počáteční nezávazná indikace zájmu, která nic nestojí, a poté (ii) proces upisování / due diligence, který vyžaduje zaplacení předběžného poplatku za upisování nebo due diligence (obvykle 15 000 až 50 000 USD).

Po provedení hloubkové kontroly pojistitelem pak pojištěný sjedná konkrétní podmínky pojistné smlouvy, například rozsah škod zahrnutých do krytí a vyloučených z krytí.

Přínosy pojištění prohlášení a záruk

Pojištění prohlášení a záruk přináší stranám obchodu M&A více výhod.

Pro prodávající mohou výhody takového pojištění zahrnovat:

• Může umožnit snížení nebo vyloučení tradičního odškodnění prodávajícího za porušení prohlášení a záruk.
• Může umožnit snížení nebo eliminaci úschovy nebo zádržného, které by jinak snížily výnosy, jež obdrží akcionáři prodávajícího při uzavření akvizice.
• Může zajistit čistší odchod prodávajícího s menším počtem podmíněných závazků spojených s prodejem společnosti.
• Prodávající (a právní zástupce prodávajícího) může mít pocit, že může poskytnout rozsáhlejší prohlášení a záruky, které bude kupující v akviziční smlouvě chtít, bez tolika kvalifikátorů „významnosti“ a „znalosti“, což povede k rychlejšímu vyřešení formy akviziční smlouvy.

Pro kupující jsou výhody pojištění prohlášení a záruk následující:

• Nabídka kupujícího může pro prodávajícího vypadat mnohem atraktivněji, pokud není vyžadována žádná (nebo jen omezená) úschova nebo zádržné, protože kupující se bude spoléhat na pojištění ochrany před škodami.
• Může prodloužit dobu trvání prohlášení a záruk, což kupujícímu poskytne další čas na odhalení problémů s nabývaným podnikem.
• Může posílit nebo zvýšit výši ochrany kupujícího, a to v částkách vyšších, než s jakými by jinak prodávající mohl souhlasit.
• Protože prodávající bude pravděpodobně ochoten poskytnout ve smlouvě o akvizici rozsáhlejší prohlášení a záruky, zvyšuje to pravděpodobnost, že kupující zvítězí v případě nároku podle pojistné smlouvy.

A pro obě strany předpokládané použití pojištění prohlášení a záruk obvykle zjednodušuje a urychluje jednání o akviziční smlouvě, protože prodávající má menší zájem na vyjednávání o rozsahu svých prohlášení, zejména pokud nepřežijí uzavření. Dále v transakci, kde bude existovat určité omezené odškodnění ze strany akcionářů prodávajícího po uzavření, má prodávající menší zájem bránit se výhradám o podstatnosti, pokud pojištění pokryje všechny ztráty, a proto může být i tento aspekt jednání o transakci uzavřen relativně rychle.

Jak vypadá typická pojistná smlouva o pojištění prohlášení a záruk

Typická pojistná smlouva bude obsahovat následující ustanovení:

• Jméno a adresa pojištěné strany
• Limit odpovědnosti
• Výše spoluúčasti
• Konkrétní prohlášení a záruky obsažené v akviziční smlouvě, na které se má pojistka vztahovat
• Rozsah krytí (nároky, náklady na obhajobu, ztráty atd.)
• Pojistné období
• Výluky z pojištění
• Podmínky vztahující se na pojistnou smlouvu (např, pravdivé informace poskytnuté pojištěným, placení pojistného, přiměřená spolupráce)
• Řešení sporů (obvykle prostřednictvím závazného rozhodčího řízení)

Zde je uveden vzorový formulář pojistné smlouvy na straně kupujícího.

Potenciální pojištěný a jeho právní zástupce si budou chtít pečlivě prostudovat formulář pojistné smlouvy a případně vyjednat odstranění případných mezer v požadovaném krytí.

Kteří pojistitelé vydávají pojištění prohlášení a záruk?

Ve Spojených státech vydávají mnoho pojistných smluv na pojištění prohlášení a záruk následující pojistitelé:

• AIG
• Ambridge
• AXA XL
• Beazley
• BlueChip
• Chubb
• Concord
• Ethos

.

• Everest Insurance
• The Hartford
• QBE
• VALE

Mezi pojišťovací makléře, kteří zprostředkovávají získání tohoto pojištění, patří např:

• AON
• JLT
• Krauter
• Lockton
• Marsh
• Willis
• Woodruff Sawyer

The Limits. a výluky z pojištění odpovědnosti za vady a záruky

Kupující a prodávající si musí uvědomit, že pojištění odpovědnosti za vady a záruky není černýma bílá alternativa k tradičnímu odškodnění po uzavření smlouvy, escrow/holdback a struktuře přežití prohlášení a záruk u obchodů soukromých společností M&A. Důležité je, že pojistné smlouvy na pojištění prohlášení a záruk obvykle obsahují následující výluky a limity:

• Pojistná smlouva kryje ztráty do určité výše v dolarech, obvykle 10 % protihodnoty M&A transakce. Proto může být kupující vystaven riziku mimořádných ztrát.
• Pojištění se nevztahuje na porušení závazků prodávajícího v akviziční smlouvě.
• Pojištění se nevztahuje na úpravy kupní ceny (například na úpravy provozního kapitálu ke dni uzavření transakce).
• Pojištění vylučuje ztráty způsobené porušením prohlášení a záruk, o kterých kupující věděl, obvykle definované jako „skutečné vědomí“ určitých určených členů transakčního týmu. Vzhledem k rozsáhlému šetření due diligence, které kupující obvykle provádějí (a pojistitelé očekávají), může mít tato výluka za následek nekrytí podstatných rizik, jako je riziko porušení patentu.
• Pojištění může vyloučit některé daňové otázky, včetně daní naběhlých v rozvaze za období před uzavřením obchodu, daní z převodu, daní zveřejněných v příloze M&A Disclosure a dostupnosti čistých provozních ztrát a daňových odpočtů R&D pro kupujícího.
• Pojištění může obsahovat vyčlenění závazků spojených s nesprávným zařazením zaměstnanců/nezávislých dodavatelů a mzdovými a hodinovými zákony.
• Pojištění může vyloučit závazky spojené s azbestem nebo jinými ekologickými problémy.
• Pojištění může vyloučit prohlášení a záruky zaměřené na budoucnost (např. prognózy příjmů).
• Pojištění může vyloučit určité typy ztrát (např. následné nebo vícenásobné škody).

Pokud má kupující specifické obavy ohledně limitů nebo výluk (například pokud jde o porušení duševního vlastnictví), někteří pojistitelé jsou ochotni sjednat krytí v rámci dodatku „nadměrného krytí“ k pojistné smlouvě nebo jinak upravit pojistnou smlouvu za úhradu zvláštního dodatečného pojistného.

Pro strategické kupující však pojištění prohlášení a záruk nemusí být atraktivní alternativou k tradičním opravným prostředkům po uzavření smlouvy.

Klíčové otázky projednávané mezi prodávajícím a kupujícím

Pokud se pojištění prohlášení a záruk používá v transakcích M&A, zde jsou klíčové související otázky, které se obvykle projednávají mezi kupujícím a prodávajícím:

• Kdo platí za pojištění?
• Je v rámci pojistné smlouvy sdílená částka zadržení/odpočtu? (Typická zádržná částka ve výši 1 % se často dělí mezi kupujícího a prodávajícího půl na půl.)
• Pokud se kupující bude spoléhat výhradně na pojistnou smlouvu, zanikají prohlášení a záruky prodávajícího uzavřením obchodu M&A?
• Zůstane prodávajícímu zachována určitá odpovědnost za porušení základních prohlášení a záruk, jako je řádná organizace nebo kapitalizace prodávajícího?
• Bude prodávající odpovědný za určité mimořádné škody přesahující limit pojistné smlouvy?
• Bude prodávající odpovědný za „mezery“ v pojištění?
• Bude kupující trvat na samostatném odškodnění za ztráty zveřejněné prodávajícím a nekryté pojistnou smlouvou (např. potenciální daňové závazky z prodeje před uzavřením smlouvy)?
• Existuje potenciální pokračující riziko prodávajícího za „podvod“ nebo „skutečný podvod“ a jak jsou tyto pojmy definovány?

Jazyk akvizičního dopisu o záměru/smluvního listu zahrnující použití pojištění prohlášení a záruk

Kupující nyní často zahrnují do svých dopisů o záměru nebo smluvních listů odkazy na použití pojištění prohlášení a záruk. Následuje vzorová pro-prodejní formulace:

Kupující bude na své vlastní náklady usilovat o získání pojistné smlouvy M&A o pojištění prohlášení a záruk, která se vztahuje na všechna prohlášení a záruky Společnosti podle konečné akviziční smlouvy (dále jen „pojistná smlouva“), se záměrem minimalizovat post-transakční riziko pro akcionáře Společnosti a maximalizovat jejich okamžité výnosy z navrhované transakce. Nebude existovat žádná úschova ani zádržné, protože kupující se bude v případě porušení prohlášení a záruk Společnosti v konečné akviziční smlouvě obracet výhradně na pojistku. Prohlášení a záruky společnosti zaniknou okamžikem uzavření transakce.

V dopisech o záměru nebo termínových listech se kupující, kteří souhlasí se získáním pojištění prohlášení a záruk M&A, mohou snažit zahrnout doložky, které vyžadují, aby prodávající nebo jeho akcionáři nesli určitou část (obvykle polovinu) nákladů na získání pojistné smlouvy a nákladů na zadržení.

Nároky z pojištění prohlášení a záruk

Ve své zprávě za rok 2018 analyzující nároky z pojištění prohlášení a záruk společnost AIG uvedla, že v rámci svých pojistných smluv zaznamenala 19,4% četnost nároků. To je podobné ostatním veřejně uváděným údajům. AIG uvedla, že její analýza z roku 2018 „ukazuje, že pojistné události, a to jak velké, tak i malé, budou pravděpodobně stálým prvkem v obchodech M&A i v budoucnu“. AIG dále uvedla, že průměrná výplata činí 19 milionů USD, ale že největší nároky byly poměrně významné.

Frekvence nároků z pojištění prohlášení a záruk se vzhledem ke zvýšené popularitě této pojistky jistě zvýší. Nejčastější nároky se doposud točily kolem prohlášení a záruk týkajících se:

• Přesnost a úplnost finančních výkazů
• Zveřejnění podstatných smluv
• Posouzení souladu se zákony
• Daně

Stejně jako u jiných typů pojistných smluv může pojistitel odmítnout nárok předložený pojištěným. Oprávněná osoba z pojistné smlouvy pak může být nucena přistoupit k soudnímu nebo rozhodčímu řízení, aby získala zpět své ztráty. To vyžaduje specifický typ právního experta, který má zkušenosti s jednáním s pojistiteli o takových nárocích.

Mezi typické důvody zamítnutí nároku ze strany pojistitele v rámci pojištění prohlášení a záruk mohou patřit následující:

• Žádost pojištěného o pojistné krytí byla nepravdivá nebo neúplná
• Nárok nespadá do definice kryté „škody“ v rámci pojistné smlouvy
• Problém byl pojištěnému znám před uzavřením transakce M&A
• Nárok se týká závazku kupujícího, a nikoliv prohlášení nebo záruku
• Nejprve musí být uplatněna spoluúčast, teprve poté je možné jakékoli vymáhání
• Znění konkrétního prohlášení nebo záruky nebylo porušeno
• Nárok spadá do typu vyčleněného pojistnou smlouvou (například nároky týkající se azbestu nebo mezd a hodin)

Protože většina pojistných smluv na pojištění prohlášení a záruk podléhá povinným rozhodčím ustanovením, existuje v této oblasti málo publikovaných právních autorit. Na případy řešené v rozhodčím řízení se také mohou vztahovat dohody o důvěrnosti, které stranám zakazují zveřejňovat podstatné informace o řízení. V souladu s tím se u tohoto typu pojištění nemusíme dočkat velkého vývoje práva, na rozdíl od jiných oblastí pojistného práva, kde došlo k rozsáhlým veřejným soudním sporům a četným publikovaným odvolacím rozhodnutím.

Jediným publikovaným rozhodnutím týkajícím se pojištění prohlášení a záruk je Ratajczak v. Beazley Solutions Limited, 870 F. 3d 650 (7th Cir. 2017). Tento případ se týkal pojištění prohlášení a záruk na straně prodávajícího. Prodávající byli obviněni z toho, že neoznámili, že jejich společnost falšovala výrobek z koncentrátu syrovátkové bílkoviny, který společnost prodávala v rámci svého podnikání. S kupujícím se dohodli na vyrovnání ve výši 10 milionů USD.

Prodávající si zakoupili pojistku prohlášení a záruk, která poskytovala ochranu před ztrátami způsobenými porušením záruk poskytnutých kupujícímu. Akviziční smlouva poskytovala odškodnění za porušení „základních prohlášení“ a porušení dalších prohlášení. V případě porušení jiných než zásadních ujištění byla odpovědnost prodávajících omezena částkou 1,5 milionu USD, což odpovídalo výši spoluúčasti z pojistné smlouvy. Prodávající tvrdili, že nároky proti nim byly vzneseny za zásadní porušení, a proto se omezení odpovědnosti neuplatní a pojišťovna by měla pokrýt jejich vypořádání s kupujícím ve výši 10 milionů USD.

Odvolací soud nesouhlasil a rozhodl ve prospěch pojišťovny s tím, že na vypořádání se nevztahuje pojistné krytí, protože předmětná nepravdivá prohlášení nepatřila mezi specifikovaná zásadní prohlášení. Soud se rovněž zabýval řečnickou otázkou prodávajících, proč by se vyrovnali za 10 milionů dolarů, když jejich smluvní odpovědnost byla omezena na 1,5 milionu dolarů. Soud odpověděl poukazem na to, že ve smlouvě nebyl stanoven žádný strop odpovědnosti za podvod, ale bohužel pro prodávající pojistná smlouva podvod vylučovala.

Kromě výše uvedeného, a co je ještě významnější, soud rozhodl, že nedošlo k žádnému krytí, protože pojišťovna neschválila narovnání před tím, než ho prodávající uzavřeli. Pojišťovna totiž nebyla o nároku ani informována, dokud jednání o narovnání nebyla téměř uzavřena. Prodávající tvrdili, že pojišťovna nemohla prokázat poškození, ale Soud rozhodl, že v pojistné smlouvě není požadavek na poškození – požadavek na schválení pojišťovnou je „absolutní“.

Tento případ představuje varování pro pojistníky při řešení potenciální škodní situace. Pojistníci by měli svou pojišťovnu neprodleně informovat a průběžně ji informovat o všech jednáních o vypořádání nebo o jiném podstatném vývoji v souvislosti s pojistnou událostí. Ačkoli některé jurisdikce mohou vyžadovat, aby pojišťovna prokázala poškození, aby se vyhnula krytí údajného porušení ustanovení o oznámení a spolupráci, pojistníci by neměli předpokládat, že budou schopni takové argumenty vyhrát. Lepším postupem je zapojit pojistitele do procesu včas, aby se vyhnuli snadnému úniku z placení platných nároků.

Copyright © by Richard D. Harroch. Všechna práva vyhrazena.

O autorech

Richard D. Harroch je výkonným ředitelem a globálním vedoucím M&A ve společnosti VantagePoint Capital Partners, velkém fondu rizikového kapitálu v oblasti San Franciska. Zaměřuje se na internetové společnosti, digitální média a software a byl zakladatelem několika internetových společností. Jeho články se objevily online v časopisech Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, FoxBusiness a AllBusiness.com. Richard je autorem několika knih o začínajících firmách a podnikání a také spoluautorem knihy Poker for Dummies a bestselleru Wall Street Journal o malém podnikání. Je spoluautorem nedávno vydané 1 500stránkové knihy nakladatelství Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Analýza, formuláře a dohody. Byl také partnerem v advokátní kanceláři Orrick, Herrington &Sutcliffe, kde působil v oblasti firemních a M&A partnerů a měl zkušenosti se zakládáním nových společností, fúzemi a akvizicemi a rizikovým kapitálem. Podílel se na více než 200 transakcích M&A a 250 financováních startupů. Můžete se na něj obrátit prostřednictvím sítě LinkedIn.

David E. Weiss je partnerem ve společnosti Reed Smith, LLP, v její skupině pro soudní spory týkající se vymáhání pojistného plnění. Již více než 28 let David zastupuje firemní pojistníky ve sporech s jejich pojistiteli. David rovněž radí společnostem v otázkách týkajících se uzavírání pojistných smluv a poskytuje pojišťovací poradenství v souvislosti s podnikovými transakcemi, včetně transakcí M&A. David pomohl svým klientům získat zpět miliardy dolarů z pojistného plnění a byl mimo jiné několik let zařazen na seznam The Best Lawyers in America© v oblasti pojišťovacího práva. David pravidelně píše a přednáší na témata související s pojišťovacím právem a soudními spory. Můžete se na něj obrátit prostřednictvím sítě LinkedIn.

Richard V. Smith je partnerem v kancelářích společnosti Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP v Silicon Valley a San Francisku a členem její skupiny Global Mergers & Acquisitions and Private Equity Group. Richard poskytoval poradenství při více než 500 M&A transakcích a zastupoval klienty ve všech aspektech fúzí a akvizic týkajících se veřejných i soukromých společností, správy a řízení společností a aktivistické obrany. Je spoluautorem nedávno vydané 1500stránkové knihy nakladatelství Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Analýza, formuláře a smlouvy. Kontaktovat ho můžete prostřednictvím sítě LinkedIn.

Tento článek byl původně zveřejněn na serveru AllBusiness.com. Přečtěte si všechny články Richarda Harrocha.

Přečtěte si všechny články Richarda Harrocha.