A Guide To M&A Representations And Warranties Insurance In Mergers And Acquisitions

Por Richard D. Harroch, David E. Weiss y Richard V. Smith

Hay una importante tendencia emergente en el uso del seguro de representaciones y garantías M&A en las fusiones y adquisiciones de empresas privadas. Tanto los adquirentes estratégicos como los compradores de capital privado se han sentido cada vez más cómodos en el uso de este tipo de seguros para sus adquisiciones, proporcionando beneficios significativos tanto para el comprador como para el vendedor en una adquisición.

Como preludio, las representaciones y garantías de un vendedor son componentes clave de un acuerdo de adquisición y a menudo son muy negociadas por las partes. En una transacción tradicional de M&A, el vendedor (o sus accionistas) se comprometen a indemnizar al comprador (con límites, exclusiones y plazos) por el incumplimiento de las declaraciones y garantías del vendedor. A menudo, la indemnización está respaldada por un depósito en garantía de una parte de los ingresos que, de otro modo, se pagarían al cierre (normalmente del 10% al 15% durante uno o dos años). El uso emergente del seguro de representación y garantía está modificando o eliminando esta estructura tradicional.

seguro de representación y garantía, sus beneficios, el alcance de la cobertura y las exclusiones, y otras cuestiones clave. © alphaspirit – Adobe Stock

Este artículo ofrece una visión general del seguro de representación y garantía, sus beneficios, el alcance de la cobertura y las exclusiones, y otras cuestiones clave.

¿Qué es el seguro de representación y garantía?

El seguro de representación y garantía es una póliza de seguro que se utiliza en las fusiones y adquisiciones para protegerse de las pérdidas derivadas del incumplimiento por parte del vendedor de algunas de sus declaraciones en el acuerdo de adquisición.

Los puntos clave de este tipo de pólizas de seguro son los siguientes:

• El asegurador cobrará una cuota (la «prima») por la emisión de la póliza, normalmente del 2% al 3% de los límites de la cobertura. Por ejemplo, si el importe de la cobertura de la póliza es de 20 millones de dólares, la prima podría ser de 400.000 a 600.000 dólares. Las aseguradoras suelen cobrar una prima mínima de 150.000 a 200.000 dólares. La prima de este tipo de pólizas ha ido disminuyendo a medida que han ido apareciendo más competidores en el mercado. La aseguradora también cobrará una comisión de suscripción, que puede llegar a ser de 50.000 dólares para operaciones de más de 50 millones de dólares. Además, habrá que pagar los impuestos de la prima al estado del domicilio del comprador. También puede haber una comisión de corredor de seguros en algunas situaciones.
• La cobertura de la póliza suele ser un importe en dólares igual al 10% del precio de compra del M&A.
• Habrá un importe deducible en la póliza que se excluye de la cobertura (la «retención»), normalmente un mínimo del 1% del precio de compra del M&A.
• Hay exclusiones «estándar» de la cobertura; por ejemplo, el seguro no cubre los incumplimientos del pacto por parte del vendedor ni los ajustes del precio de compra, y puede haber exclusiones específicamente adaptadas en función de los resultados de la diligencia debida/suscripción de la compañía de seguros.
• No todas las declaraciones y garantías del vendedor están cubiertas (véase «Límites y exclusiones de la cobertura» más adelante).
• El comprador o el vendedor pueden ser la parte asegurada, pero el 90% de las veces el asegurado es el comprador.
• El pago de la prima suele ser una cuota única que se paga por adelantado.
• La duración de la póliza suele ser de 3 a 6 años, a negociar con la aseguradora.

El proceso típico para obtener un seguro de representación y garantía

El proceso para obtener una póliza suele comenzar cuando el comprador o el vendedor se dirigen a un corredor de seguros para solicitar presupuestos a las aseguradoras. Se debe rellenar una solicitud de seguro.

La siguiente es la información y los documentos clave que la aseguradora querrá revisar:

• Las partes implicadas
• El importe de la cobertura solicitada
• La forma del acuerdo de adquisición, especialmente la naturaleza y el alcance de las declaraciones y garantías del vendedor
• La sala de datos en línea del vendedor
• Los informes de diligencia debida del comprador sobre el vendedor
• El calendario de divulgación del vendedor relacionado con el acuerdo de adquisición

El proceso suele constar de dos partes: (i) una indicación de interés inicial no vinculante que no cuesta nada y luego (ii) un proceso de suscripción/diligencia debida que requiere el pago de una comisión de suscripción o diligencia debida por adelantado (normalmente de 15.000 a 50.000 dólares).

Después de la diligencia debida del asegurador, el asegurado negociará las condiciones específicas de la póliza, como el alcance de las pérdidas incluidas en la cobertura y las excluidas de la misma.

Las ventajas del seguro de representación y garantía

El seguro de representación y garantía ofrece múltiples ventajas a las partes de un acuerdo de M&A.

Para los vendedores, los beneficios de dicho seguro pueden incluir:

• Puede permitir la reducción o la eliminación de la indemnización tradicional del vendedor por incumplimiento de representaciones y garantías.
• Puede permitir la reducción o eliminación de una fianza o retención que de otro modo reduciría los ingresos recibidos por los accionistas del vendedor al cierre de la adquisición.
• Puede proporcionar una salida más limpia al vendedor, con menos pasivos contingentes asociados a la venta de la empresa.
• El vendedor (y el abogado del vendedor) puede sentir que puede dar las representaciones y garantías más extensas que el comprador querrá en el acuerdo de adquisición, sin tantos calificativos de «materialidad» y «conocimiento», lo que lleva a una resolución más rápida de la forma del acuerdo de adquisición.

Para los compradores, los beneficios del seguro de declaraciones y garantías incluyen:

• La oferta del comprador puede parecer mucho más atractiva para un vendedor si no se requiere (o se limita) el depósito en garantía o la retención, ya que el comprador se basará en el seguro para la protección de la indemnización.
• Puede ampliar el tiempo de duración de las declaraciones y garantías, dando al comprador tiempo adicional para descubrir problemas con el negocio adquirido.
• Puede mejorar o aumentar el importe de la protección al comprador, en cantidades superiores a las que el vendedor podría aceptar de otro modo.
• Dado que el vendedor probablemente estará dispuesto a dar declaraciones y garantías más amplias en el acuerdo de adquisición, esto mejora la probabilidad del comprador de prevalecer en una reclamación en virtud de la póliza.

Y, para ambas partes, el uso anticipado del seguro de declaraciones y garantías suele simplificar y acelerar la negociación del acuerdo de adquisición, ya que el vendedor tiene menos interés en negociar el alcance de sus declaraciones, especialmente si no sobreviven al cierre. Además, en un acuerdo en el que habrá alguna indemnización limitada posterior al cierre por parte de los accionistas del vendedor, el vendedor tiene menos interés en resistirse a las advertencias de materialidad cuando el seguro cubrirá todas las pérdidas, y por lo tanto este aspecto de la negociación del acuerdo también puede concluirse con relativa rapidez.

Cómo es una típica póliza de seguro de representación y garantía

Una típica póliza establecerá lo siguiente:

• Nombre y dirección del asegurado
• El límite de responsabilidad
• La cantidad deducible
• Las representaciones y garantías específicas contenidas en el acuerdo de adquisición que serán cubiertas por la póliza
• El alcance de la cobertura (reclamaciones, costes de defensa, pérdidas, etc.)
• El período de vigencia de la póliza
• Las exclusiones de la cobertura
• Las condiciones aplicables a la póliza (por ejemplo, información veraz proporcionada por el asegurado, pago de la prima, cooperación razonable)
• Solución de conflictos (normalmente mediante arbitraje vinculante)

Aquí hay un ejemplo de formulario de póliza del lado del comprador.

Los posibles asegurados y sus abogados querrán revisar cuidadosamente el formulario de la póliza, y potencialmente negociar para eliminar cualquier laguna en la cobertura deseada.

¿Qué aseguradoras emiten seguros de representación y garantía?

En los Estados Unidos, muchas de las pólizas de representaciones y garantías son emitidas por las siguientes aseguradoras:

• AIG
• Ambridge
• AXA XL
• Beazley
• BlueChip
• Chubb
• Concord
• Ethos
• Everest Insurance
• The Hartford
• QBE
• VALE

Los corredores de seguros que gestionan la obtención de estos seguros son:

• AON
• JLT
• Krauter
• Lockton
• Marsh
• Willis
• Woodruff Sawyer

Los Límites y exclusiones de la cobertura del seguro de representación y garantía

Los compradores y vendedores deben entender que el seguro de representación y garantía no es una alternativa en blanco y negro al tradicional seguro de representación y garantía.alternativa a la tradicional indemnización posterior al cierre, y la supervivencia de la estructura de representaciones y garantías de los acuerdos M&A de las empresas privadas. Es importante destacar que las pólizas de seguro de representación y garantía suelen contener las siguientes exclusiones y límites:

• La póliza cubre hasta una determinada cantidad de dólares por pérdidas, normalmente el 10% de la contraprestación de la operación M&A. Por lo tanto, el comprador puede correr el riesgo de sufrir pérdidas extraordinarias.
• La póliza no cubre el incumplimiento de los pactos del vendedor en el acuerdo de adquisición.
• La póliza no cubre los ajustes del precio de compra (como los ajustes del capital circulante a partir de la fecha de cierre de la operación).
• La póliza excluirá las pérdidas debidas al incumplimiento de las declaraciones y garantías de las que el comprador tenía conocimiento, normalmente definidas como «conocimiento real» de ciertos miembros identificados del equipo de la operación. Dada la amplia investigación de diligencia debida que los compradores suelen llevar a cabo (y que las aseguradoras esperan), esta exclusión podría dar lugar a la no cobertura de riesgos importantes, como el riesgo de infracción de patentes.
• La póliza puede excluir ciertas cuestiones relacionadas con los impuestos, incluidos los impuestos devengados en el balance para los períodos anteriores al cierre, los impuestos de transferencia, los impuestos declarados en el Anexo de Divulgación M&A, y la disponibilidad para el comprador de las pérdidas netas de explotación y los créditos fiscales R&D.
• La póliza puede incluir una excepción para las responsabilidades relacionadas con la clasificación errónea de los empleados/contratistas independientes y las leyes sobre salarios y horarios.
• La póliza puede excluir las responsabilidades relacionadas con el amianto u otras cuestiones medioambientales.
• La póliza puede excluir las representaciones y garantías a futuro (como las proyecciones de ingresos).
• La póliza puede excluir ciertos tipos de pérdidas (como los daños consecuentes o múltiples).

Si el comprador tiene preocupaciones específicas sobre los límites o las exclusiones (por ejemplo, en cuanto a la infracción de la propiedad intelectual), algunas aseguradoras están dispuestas a negociar la cobertura bajo una cláusula de «cobertura excesiva» de la póliza o a modificar de otro modo la póliza a cambio del pago de primas adicionales especiales.

Sin embargo, para los compradores estratégicos, el seguro de declaraciones y garantías puede no ser una alternativa atractiva a los recursos tradicionales posteriores al cierre.

Las cuestiones clave que se negocian entre el vendedor y el comprador

Cuando se utiliza el seguro de representación y garantía en las operaciones de M&A, éstas son las cuestiones clave relacionadas que suelen negociarse entre el comprador y el vendedor:

• ¿Quién paga el seguro?
• ¿Se comparte el importe de la retención/deducible de la póliza? (La retención típica del 1% suele repartirse al 50% entre el comprador y el vendedor.)
• Si el comprador va a depender exclusivamente de la póliza de seguro, ¿las declaraciones y garantías del vendedor expiran al cerrarse la operación de M&A?
• ¿Conserva el vendedor alguna responsabilidad por el incumplimiento de representaciones y garantías fundamentales, como la debida organización o capitalización del vendedor?
• ¿Será el vendedor responsable de determinadas pérdidas extraordinarias que superen el límite de la póliza de seguro?
• ¿Será el vendedor responsable de las «lagunas» en la cobertura?
• ¿Insistirá el comprador en una indemnización separada por las pérdidas reveladas por el vendedor y no cubiertas por la póliza (como las posibles obligaciones fiscales sobre las ventas antes del cierre)?
• ¿Existe una posible exposición continua del vendedor por «fraude» o «fraude real» y cómo se definen esos términos?

Lenguaje de las cartas de intención de adquisición/hojas de condiciones que incorporan el uso de seguros de representación y garantía

Los compradores incluyen ahora con frecuencia referencias al uso de seguros de representación y garantía en sus cartas de intención u hojas de condiciones. El siguiente es un ejemplo de lenguaje pro-vendedor:

El Comprador, a su exclusivo cargo, tratará de obtener una póliza de seguro de representaciones y garantías M&A que cubra todas las representaciones y garantías de la Compañía bajo el acuerdo de adquisición definitivo (la «Póliza»), con la intención de minimizar el riesgo post-transacción para los accionistas de la Compañía y maximizar sus ganancias inmediatas de la transacción propuesta. No habrá fideicomiso ni retención, ya que el Comprador recurrirá exclusivamente a la Póliza en caso de incumplimiento de las declaraciones y garantías de la Sociedad en el acuerdo de adquisición definitivo. Las declaraciones y garantías de la Compañía se extinguirán a partir del cierre de la transacción.

En las Cartas de Intención o las Hojas de Términos, los compradores que acuerdan obtener un seguro de declaraciones y garantías M&A pueden tratar de incluir cláusulas que requieran que el vendedor o sus accionistas corran con alguna parte (generalmente la mitad) del costo de obtener la póliza de seguro y el costo de la retención.

Reclamaciones bajo el seguro de representaciones y garantías

En su informe de 2018 en el que se analizan las reclamaciones bajo su seguro de representaciones y garantías, AIG declaró que había experimentado una frecuencia de reclamaciones del 19,4% bajo sus pólizas. Esto es similar a otras cifras informadas públicamente. AIG comentó que su análisis de 2018 «demuestra que las reclamaciones, tanto grandes como pequeñas, probablemente serán una característica constante en los acuerdos de M&A en el futuro.» AIG informó además de un pago medio de 19 millones de dólares, pero que las reclamaciones más grandes eran bastante importantes.

La frecuencia de las reclamaciones bajo el seguro de representaciones y garantías está destinada a aumentar dada la mayor popularidad de la póliza. Las reclamaciones más comunes hasta la fecha han girado en torno a las representaciones y garantías relacionadas con:

• Exactitud e integridad de los estados financieros
• Divulgación de contratos importantes
• Cumplimiento de las leyes
• Fiscalidad

Como en cualquier otro tipo de póliza de seguro, una compañía puede rechazar una reclamación presentada por el asegurado. El beneficiario de la póliza puede entonces tener que recurrir a un litigio o a un arbitraje para recuperar sus pérdidas. Esto requiere un tipo específico de experto legal que haya tenido experiencia en el trato con las aseguradoras en este tipo de reclamaciones.

Las razones típicas para la denegación por parte de una aseguradora de una reclamación en virtud de un seguro de representación y garantía pueden ser:

• La solicitud de cobertura del asegurado era falsa o incompleta
• La reclamación no entra en la definición de la póliza de «siniestro» cubierto
• El problema era conocido por el asegurado antes del cierre de la transacción M&A
• La reclamación implica un pacto del comprador y no una representación o garantía
• El deducible debe aplicarse primero antes de que cualquier recuperación esté disponible
• El lenguaje de la representación o garantía particular no ha sido violado
• La reclamación está dentro del tipo tallado por la póliza (como asbesto o reclamaciones de salarios y horas)

Debido a que la mayoría de las pólizas de seguro de representaciones y garantías están sujetas a disposiciones de arbitraje obligatorio, hay poca autoridad legal publicada en esta área. Los casos sometidos a arbitraje también pueden estar sujetos a acuerdos de confidencialidad que prohíben a las partes revelar información sustantiva sobre el procedimiento. En consecuencia, es posible que no veamos mucho desarrollo en la ley con respecto a este tipo de seguro, a diferencia de otras áreas del derecho de seguros donde ha habido un amplio litigio público y numerosas decisiones de apelación publicadas.

Una decisión publicada que involucra el seguro de representaciones y garantías es Ratajczak v. Beazley Solutions Limited, 870 F. 3d 650 (7th Cir. 2017). Ese caso involucró una póliza de representaciones y garantías del lado del vendedor. Los vendedores fueron acusados de no revelar que su corporación había estado adulterando un producto de concentrado de proteína de suero que la empresa vendía como parte de su negocio. Llegaron a un acuerdo con el comprador por 10 millones de dólares.

Los vendedores adquirieron una póliza de representaciones y garantías que proporcionaba una protección de indemnización por las pérdidas causadas por el incumplimiento de las garantías ofrecidas al comprador. El acuerdo de adquisición preveía una indemnización por el incumplimiento de las «representaciones fundamentales» y por el incumplimiento de otras representaciones. En el caso de los incumplimientos no fundamentales, la responsabilidad de los vendedores tenía un límite de 1,5 millones de dólares, que coincidía con el importe de la franquicia de la póliza. Los vendedores argumentaron que las reclamaciones contra ellos se referían a incumplimientos fundamentales y, por lo tanto, no se aplicaba el límite de responsabilidad y la compañía de seguros debía cubrir su acuerdo de 10 millones de dólares con el comprador.

El Tribunal de Apelación no estuvo de acuerdo y falló a favor de la compañía de seguros, determinando que la póliza no cubría el acuerdo, ya que las falsas representaciones en cuestión no se encontraban entre las representaciones fundamentales especificadas. El Tribunal también abordó la pregunta retórica de los vendedores sobre por qué habrían llegado a un acuerdo por 10 millones de dólares si su responsabilidad contractual estaba limitada a 1,5 millones de dólares. El Tribunal respondió señalando que no había un límite de responsabilidad por fraude en el contrato, pero, por desgracia para los vendedores, la póliza excluía el fraude.

Además de lo anterior, y aún más significativo, el Tribunal dictaminó que no había cobertura porque la compañía de seguros no aprobó el acuerdo antes de que lo suscribieran los vendedores. De hecho, la compañía de seguros ni siquiera fue notificada del siniestro hasta que las conversaciones sobre el acuerdo estaban casi concluidas. Los vendedores argumentaron que la aseguradora no podía probar el perjuicio, pero el Tribunal dictaminó que no había ningún requisito de perjuicio en la póliza: el requisito de aprobación por parte de la aseguradora era «absoluto».

Este caso supone una advertencia para los asegurados cuando se enfrentan a una posible situación de reclamación. Los asegurados deben notificar con prontitud a su aseguradora y mantenerla informada de cualquier discusión de acuerdo u otros desarrollos materiales con respecto a la reclamación. Aunque algunas jurisdicciones pueden exigir a la compañía de seguros que demuestre el perjuicio para evitar la cobertura por supuestas violaciones de las disposiciones de la póliza de notificación y cooperación, los asegurados no deben dar por sentado que podrán ganar esos argumentos. La mejor práctica es involucrar a las aseguradoras en una fase temprana del proceso para evitar darles una salida fácil al pago de reclamaciones válidas.

Copyright © by Richard D. Harroch. Todos los derechos reservados.

Acerca de los autores

Richard D. Harroch es director general y jefe global de M&A en VantagePoint Capital Partners, un gran fondo de capital riesgo del área de San Francisco. Se centra en empresas de Internet, medios digitales y software, y fue fundador de varias empresas de Internet. Sus artículos han aparecido en Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, FoxBusiness y AllBusiness.com. Richard es autor de varios libros sobre empresas de nueva creación y emprendimiento, así como coautor de Poker for Dummies y de un libro sobre pequeñas empresas que ha sido el más vendido del Wall Street Journal. Es coautor del libro de 1.500 páginas recientemente publicado por Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Analysis, Forms and Agreements. También fue socio corporativo y de M&A en el bufete de abogados Orrick, Herrington & Sutcliffe, con experiencia en empresas de nueva creación, fusiones y adquisiciones, y capital riesgo. Ha participado en más de 200 transacciones M&A y 250 financiaciones de startups. Se puede contactar con él a través de LinkedIn.

David E. Weiss es socio de Reed Smith, LLP, en su grupo de litigios de recuperación de seguros. Durante más de 28 años, David ha representado a titulares de pólizas corporativas en disputas con sus aseguradoras. David también asesora a las empresas en cuestiones relacionadas con la contratación de pólizas de seguros y proporciona asesoramiento en materia de seguros en relación con las transacciones corporativas, incluidas las transacciones M&A. David ha ayudado a recuperar miles de millones de dólares en indemnizaciones de seguros para sus clientes y ha sido incluido durante varios años como uno de los Mejores Abogados de América© en derecho de seguros, entre otros honores. David escribe y habla regularmente sobre temas relacionados con el derecho de seguros y los litigios. Se puede contactar con él a través de LinkedIn.

Richard V. Smith es socio de las oficinas de Silicon Valley y San Francisco de Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP, y miembro de su Grupo de Fusiones Globales & Adquisiciones y Capital Privado. Richard ha asesorado en más de 500 transacciones M&A y ha representado a clientes en todos los aspectos de las transacciones de fusiones y adquisiciones que involucran a empresas públicas y privadas, gobierno corporativo y defensa activista. Es coautor del libro de 1.500 páginas recientemente publicado por Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Analysis, Forms and Agreements. Se puede contactar con él a través de LinkedIn.

Este artículo fue publicado originalmente en AllBusiness.com. Lea todos los artículos de Richard Harroch.