El derecho, especialmente el estadounidense, puede considerarse más derivado y más estructurado que su homólogo ético. El derecho estadounidense, derivado de los códigos del derecho consuetudinario inglés, se ocupa principalmente de las normas que estabilizan las instituciones sociales. Se preocupa menos de promover los ideales sociales. Esto no es simplemente una función de la dependencia de la ley en los precedentes y el principio de stare decisis (latín para «dejar que la decisión permanezca»). Es una función de decidir cuándo actuar, cuándo aplicar toda la fuerza de la sanción social a los ciudadanos individuales y a sus actos específicos.
Esta distinción se caracteriza a menudo como la diferencia entre las normas morales y los ideales morales. Los teóricos del derecho escriben con frecuencia sobre la necesidad de distinguir entre una norma incumplida y un ideal no alcanzado. La mayoría sostiene que los comportamientos ejemplares, supererogatorios o moralmente extraordinarios no deben ser aplicados por la ley. Los actos de caridad y los rescates entran en esta categoría, al igual que los modales y los códigos de vestimenta. El derecho está generalmente reservado para aquellas reglas críticas para el mantenimiento del tejido social, incluyendo la seguridad, los contratos y las concepciones amplias del bien común.
El jurista H.L.A. Hart (1961) expresó esta distinción de una manera bien conocida por la tradición jurídica . Al equilibrar las cargas y los beneficios para la sociedad, describió un límite a la cantidad de aplicación de la ley que la sociedad puede permitirse. Desde este punto de vista, la carga para la comunidad puede ser demasiado grande como para hacer cumplir todas las faltas morales: puede haber grandes dificultades de prueba, sobrecarga de los tribunales u obstaculización de determinadas instituciones sociales (por ejemplo, el comercio).
Hart fue más allá, sin embargo, al identificar dos áreas particulares que muchos reconocen intuitivamente como distinciones entre el derecho y la ética. La primera se describe como la inmunidad al cambio deliberado, una propiedad de la ética pero no del derecho. El derecho, por ejemplo, puede ser alterado por el acto deliberado de una legislatura y aplicado en un momento específico. Este no es el caso de la ética, que espera cambios en la sensibilidad, las costumbres y los valores de la comunidad.
La Ley de Autodeterminación del Paciente (PSDA), por ejemplo, se aprobó en 1990 y entró en vigor en una fecha determinada a principios de 1991. Sin embargo, la presión moral hacia la identificación de los responsables de la toma de decisiones (que la PSDA convirtió en un requisito legal) había estado ganando impulso durante algún tiempo. Representaba más un movimiento que un acontecimiento. Los pacientes y los médicos habían estado trabajando para cambiar el panorama moral durante una generación antes de que la ley cambiara las cosas de un plumazo.
La segunda distinción del conocido análisis de Hart subraya la forma que suele adoptar la presión moral. Mientras que la ley exige a los ciudadanos que eviten ciertos comportamientos bajo pena de sufrir daños físicos o económicos, la ética utiliza una presión de otro tipo. La ética apela al ideal o al propósito al que sirve una norma. Apela a la conciencia o al arrepentimiento, a la culpa o al remordimiento. En consecuencia, las sanciones pueden incluir la desaprobación social o el aislamiento dentro de la comunidad. Esta es una respuesta cualitativamente diferente a la de la ley.
Una extensión de esto es el enfoque de la ley en las obligaciones negativas de un ciudadano a otro – con lo que un individuo no puede hacer sin sanción social. Es un recordatorio de que la ley se centra en la estabilidad institucional más que en los ideales sociales. No es la ley, sino la ética, la que aborda las obligaciones positivas de cuidar y curar que preocupan más a la medicina (Morreim, 1991).
Otros modelos de razonamiento ético subrayan esta diferencia. La ética suele establecer múltiples umbrales para la toma de decisiones adecuadas, identificando el comportamiento como obligatorio, permisible o prohibido. La ética suele funcionar más alto en este espectro que el derecho, que a menudo se considera que funciona en el nivel de la prohibición más que en el de la obligación. Esto recuerda a la distinción entre obligaciones negativas y positivas, y de nuevo distingue la ética del derecho.
En consecuencia, el derecho es una criatura reaccionaria. No adopta fácilmente las soluciones creativas, prospectivas e intervencionistas de la mayoría de los marcos éticos, marcos que obligan a los participantes a evitar o prevenir los problemas éticos. El derecho, en su conservadurismo o moderación, como se le llama a veces, suele optar por la no injerencia en lugar de la intervención y permite que las comunidades (es decir, las jurisdicciones) desarrollen sus propias soluciones. La ética tiene mayor libertad para adoptar un enfoque más prescriptivo y generalizable.
Un ejemplo de la naturaleza más flexible de la ética es la realización de consultas éticas en la atención al final de la vida. A los consultores de ética se les enseña a investigar todas las relaciones importantes que pueden informar a los clínicos sobre los deseos de tratamiento de un paciente incompetente. Sin embargo, en ciertas jurisdicciones existe una jerarquía legalmente prescrita de miembros de la familia que deben ser consultados.
Esta distinción nos devuelve al estricto énfasis en el precedente en el sistema legal. En lugar de apoyar el precedente como fuerza estabilizadora de las normas sociales, la ética sostiene que la tradición no es una garantía moral. En la ética, no es suficiente que un problema se haya resuelto de una determinada manera en el pasado. Los principios y las normas deben derivarse de manera que se reconozca la riqueza de cada caso. De hecho, la ética como campo ha estado desarrollando recientemente una combinación más casuística (es decir, basada en casos) de enfoques de principios y narrativos. Este método permite que la narrativa (o historia) individual proporcione más contexto del que suele ofrecer la ley.
John Rawls (1971), el gran filósofo moderno de Estados Unidos, subrayó la importancia del estricto proceso legal que define el derecho. Escribió sobre los procedimientos legales como la moneda moral del derecho. Rawls reconoció que la justicia perfecta puede ser inalcanzable en todas las circunstancias y que nuestro sistema es uno de justicia procesal imperfecta. Es decir, los complejos procedimientos de los juicios y las reglas de las pruebas son los principales componentes de la ley. El proceso proporciona la principal garantía moral de un resultado justo. Si no se sigue, no se hace justicia. De ahí la fuerza de los tecnicismos a la hora de determinar el resultado de los casos legales.
La ética proporciona un mayor equilibrio entre el proceso y el resultado al enfatizar aún más el resultado. Aunque existe un proceso principal para llegar a una decisión ética (a menudo deductivo y basado en el consenso y los principios), el resultado también debe ser correcto. Si el proceso ha ignorado de algún modo la información relevante, es mutable y flexible. No así la ley.
¿Qué significa esta discusión para el profesional, que debe responder a una citación, prestar una declaración o comparecer ante un tribunal? Saber desenvolverse dentro de los límites minimalistas, procesales y normativos de la ley es fundamental para tener éxito en sus salas. Preguntar al propio abogado sobre las normas que se van a seguir es un punto de partida importante. Saber que los procedimientos establecidos de calificación, interrogatorio directo, contrainterrogatorio y refutación enmarcan el propio testimonio contribuye en gran medida a calmar la ansiedad que la mayoría de los profesionales experimentan en los tribunales.
Además, preparar un guión para el testimonio permite a los profesionales adaptar su experiencia a los requisitos del entorno legal. El reto del interrogatorio directo y del contrainterrogatorio es expresar el pensamiento clínico en términos reconocibles para la ley. Concebido como un foro accesible para el profano, la sala de juicios no valora la jerga ni los vocabularios especializados. Los médicos deben ajustar los datos clínicos al lenguaje legal específico que rige la audiencia.
Son las definiciones legales de la jurisdicción las que suelen determinar la relevancia de la información clínica. Dado que las normas pueden diferir de un tribunal a otro, los médicos deben aplicar su testimonio a los marcos conocidos por la jurisdicción (por ejemplo, peligrosidad, interés superior, juicio sustituido). Esto hace que la transición de la sala de consulta a la sala del tribunal sea más fluida.
Además, el proceso legal adverso desafía a los psiquiatras a repensar los puntos fuertes y débiles de su lógica clínica. Dado que los psiquiatras no están acostumbrados a exponer la ética clínica colegiada a la ética del procedimiento legal adversarial, ensayar las respuestas a las posibles críticas es una preparación útil. A muchos testigos primerizos les sorprende descubrir que las críticas a su testimonio no suelen tener un tono clínico. Más bien, se derivan de la comprensión de un lego, un abogado o un juez que no está familiarizado con los significados clínicos que los profesionales suelen dar por sentado. Por ejemplo, el mero hecho de describir la esquizofrenia como un pensamiento desorganizado y una alteración del contacto con la realidad hace que algunos legos no entiendan la enfermedad como una personalidad múltiple. Esta descripción, simplista para los psiquiatras, es más probable que transmita información a un tribunal sobre la locura, un concepto legal que se le pide que aborde con información clínica. Ser claro en el uso de la terminología clínica y hacerla relevante para los criterios legales operantes contribuye en gran medida a amortiguar las críticas al propio testimonio.
A pesar de estas distinciones, el derecho debe tener sus raíces en la ética. Debe apoyar lo correcto y lo justo. Debe emanar de las costumbres y los valores de la comunidad. Desde el antiguo significado de estos términos, debe extraer su fuerza de las tradiciones de la sociedad sobre lo que es bueno. Sin embargo, desde este punto de partida, los campos divergen. Son distinguibles y distintos. Reconocer las cualidades únicas de cada uno de ellos enriquece la experiencia de cualquier practicante que deba negociar el camino entre ellos.