A Guide To M&A Representations And Warranties Insurance In Mergers And Acquisitions

képviseleti és szavatossági biztosítások, azok előnyei, a fedezet terjedelme és kizárásai, valamint egyéb kulcsfontosságú kérdések. © alphaspirit – Adobe Stock

Ez a cikk átfogó áttekintést nyújt a képviseleti és szavatossági biztosításról, annak előnyeiről, a fedezet és a kizárások köréről, valamint egyéb kulcsfontosságú kérdésekről.

Mi a képviseleti és szavatossági biztosítás?

A képviseleti és szavatossági biztosítás olyan biztosítási kötvény, amelyet fúziók és felvásárlások során használnak, hogy védelmet nyújtson az olyan veszteségek ellen, amelyek az eladónak az adásvételi szerződésben tett bizonyos nyilatkozatainak megszegése miatt keletkeznek.

Az ilyen biztosítások legfontosabb pontjai a következők:

• A biztosító díjat (a “díjat”) számít fel a kötvény kiállításáért, általában a fedezeti limitek 2-3%-át. Például, ha a biztosítási kötvény fedezeti összege 20 millió dollár, a díj 400 000-600 000 dollár lehet. A biztosítók általában 150 000 és 200 000 dollár közötti minimális díjat számítanak fel. Az ilyen biztosítások díja csökken, mivel egyre több versenytárs lépett be a piacra. A biztosító kockázatvállalási díjat is felszámít, amely 50 millió dollár feletti ügyletek esetén akár 50 000 dollár is lehet. Ezenkívül a díj után adót kell fizetni a vevő lakóhelye szerinti államnak. Bizonyos helyzetekben biztosításközvetítői díj is felmerülhet.
• A biztosítási kötvény fedezete általában az M&A vételár 10%-ának megfelelő dollárösszeg.
• A biztosítási kötvényben van egy önrészesedés összege, amely nem tartozik a fedezethez (“önrész”), és amely általában az M&A vételár legalább 1%-a. A biztosítási kötvényben a biztosítási kötvény fedezete általában az M&A vételár 1%-ának felel meg.
• Vannak a fedezetre vonatkozó “standard” kizárások; például a biztosítás nem terjed ki az eladó által elkövetett szerződésszegésekre vagy a vételár-kiigazításokra, és lehetnek a biztosítótársaság átvilágítási/átvilágítási eredményein alapuló, kifejezetten testre szabott kizárások.
• Nem minden, az eladó által tett nyilatkozat és szavatosság biztosított (lásd alább “A fedezet korlátai és kizárásai”).
• A vevő vagy az eladó lehet a biztosított fél, de az esetek 90%-ában a biztosított a vevő.
• A díjfizetés jellemzően egyszeri, előre fizetett díj.
• A kötvény futamideje jellemzően 3-6 év, amelyről a biztosítóval kell tárgyalni.

A Képviseleti és szavatossági biztosítások megszerzésének tipikus folyamata

A kötvény megszerzésének folyamata általában azzal kezdődik, hogy a vevő vagy az eladó egy biztosítási alkuszhoz fordul, hogy ajánlatokat kérjen a biztosítóktól. Ki kell tölteni egy biztosítási kérelmet.

A következők a legfontosabb információk és dokumentumok, amelyeket a biztosító ellenőrizni kíván:

• Az érintett felek
• A kért fedezeti összeg
• A szerzési szerződés formája, különösen az eladó nyilatkozatainak és garanciáinak jellegét és terjedelmét
• Az eladó online adatszobáját
• A vevőnek az eladóra vonatkozó átvilágítási jelentéseit
• Az eladónak az adásvételi szerződéshez kapcsolódó közzétételi listáját

A folyamat általában két részből áll: (i) egy kezdeti, nem kötelező érvényű érdeklődésnyilvánítás, amely nem kerül semmibe, majd (ii) egy kockázatvállalási/átvilágítási folyamat, amelyhez előzetes kockázatvállalási vagy átvilágítási díj (általában 15 000 és 50 000 dollár között) megfizetése szükséges.

A biztosító átvilágítása után a biztosított ezután tárgyal a biztosítás konkrét feltételeiről, például a fedezetbe tartozó és a fedezetből kizárt veszteségek köréről.

A képviseleti és szavatossági biztosítás előnyei

A képviseleti és szavatossági biztosításnak több előnye is van az M&A üzletben részt vevő felek számára.

Az eladók számára az ilyen biztosítás előnyei a következők lehetnek:

• Ez lehetővé teheti a hagyományos eladói kártérítés csökkentését vagy megszüntetését a kijelentések és garanciák megszegése esetén.
• Lehetővé teheti a letéti vagy visszatartási kötelezettség csökkentését vagy megszüntetését, amely egyébként csökkentené az eladó részvényesei által az akvizíció lezárásakor kapott bevételt.
• Tisztább kilépést biztosíthat az eladó számára, kevesebb, a vállalat eladásával kapcsolatos függő kötelezettséggel.
• Az eladó (és az eladó ügyvédje) úgy érezheti, hogy a vevő által az akvizíciós megállapodásban kívánt szélesebb körű biztosítékokat és garanciákat adhat, annyi “lényegesség” és “ismeret” minősítés nélkül, ami az akvizíciós megállapodás formájának gyorsabb megoldásához vezet.

A vevők számára a nyilatkozatok és garanciák biztosításának előnyei a következők:

• A vevő ajánlata sokkal vonzóbbnak tűnhet az eladó számára, ha nem (vagy csak korlátozott mértékben) van szükség letétbe helyezésre vagy visszatartásra, mivel a vevő a biztosításra fog támaszkodni a kártalanítás védelmében.
• Ez meghosszabbíthatja a nyilatkozatok és garanciák időtartamát, így a vevőnek több ideje marad a megszerzett vállalkozással kapcsolatos problémák felfedezésére.
• Elősítheti vagy növelheti a vevőnek nyújtott védelem összegét, nagyobb összegben, mint amennyibe az eladó egyébként beleegyezne.
• Mivel az eladó valószínűleg hajlandó lesz szélesebb körű nyilatkozatokat és garanciákat adni az adásvételi megállapodásban, ez javítja a vevő valószínűségét, hogy a biztosítási kötvény szerinti követeléssel szemben érvényesüljön.

És mindkét fél számára a nyilatkozatok és szavatossági biztosítás várható alkalmazása általában egyszerűsíti és felgyorsítja az adásvételi szerződés tárgyalását, mivel az eladónak kisebb érdeke fűződik ahhoz, hogy tárgyalásokat folytasson a nyilatkozatai terjedelméről, különösen, ha azok nem maradnak fenn a zárás után. Továbbá egy olyan ügyletben, ahol az eladó részvényesei a zárás után korlátozott kártalanítást nyújtanak, az eladónak kevésbé áll érdekében, hogy ellenálljon a lényegességi kikötéseknek, ha a biztosítás minden veszteséget fedez, és ezért az ügylet tárgyalásának ez a része is viszonylag gyorsan lezárható.

Milyen egy tipikus képviseleti és szavatossági biztosítási kötvény

A tipikus kötvény a következőket tartalmazza:

• A biztosított fél neve és címe
• A felelősségi limit
• A levonható összeg
• Az adásvételi szerződésben foglalt, a kötvény által fedezendő konkrét kijelentések és garanciák
• A fedezet terjedelme (kárigények, védekezési költségek, veszteségek stb.)
• A biztosítási időszak
• A fedezet kizárásai
• A biztosításra vonatkozó feltételek (pl, a biztosított által nyújtott valós információk, díjfizetés, ésszerű együttműködés)
• Viták rendezése (jellemzően kötelező érvényű választottbírósági eljárás útján)

Itt egy minta a vevőoldali kötvény formanyomtatványa.

A leendő biztosítottak és ügyvédjük gondosan átnézik a kötvény formanyomtatványát, és esetleg tárgyalnak a kívánt fedezet hiányosságainak kiküszöbölése érdekében.

Mely biztosítók adnak ki képviseleti és szavatossági biztosítást?

Az Egyesült Államokban a képviseleti és szavatossági biztosítási kötvények közül sokat a következő biztosítók bocsátanak ki:

• AIG
• Ambridge
• AXA XL
• Beazley
• BlueChip
• Chubb
• Concord
• Ethos

.

• Everest Insurance
• The Hartford
• QBE
• VALE

Az ilyen biztosítások megszerzését közvetítő biztosításközvetítők közé tartoznak:

• AON
• JLT
• Krauter
• Lockton
• Marsh
• Willis
• Woodruff Sawyer

The Limits. és kizárások a képviseleti és szavatossági biztosítási fedezetből

A vásárlóknak és az eladóknak meg kell érteniük, hogy a képviseleti és szavatossági biztosítás nem egy fekete…és fehér alternatívája a hagyományos zárás utáni kártalanításnak, letétbe helyezés/visszatartás és a magánvállalati M&A ügyletek képviseleti és szavatossági struktúrájának alternatívája. Fontos, hogy a képviseleti és szavatossági biztosítási kötvények jellemzően a következő kizárásokat és korlátokat tartalmazzák:

• A kötvény egy bizonyos dollárösszegig fedezi a veszteségeket, jellemzően az M&A üzlet ellenértékének 10%-áig. Ezért a vevő rendkívüli veszteségeket kockáztathat.
• A biztosítási kötvény nem terjed ki az eladónak az akvizíciós szerződésben foglalt kötelezettségeinek megszegésére.
• A biztosítási kötvény nem terjed ki a vételár-kiigazításokra (például az ügylet lezárásának időpontjában a működő tőke kiigazítására).
• A biztosítási kötvény kizárja az olyan kijelentések és garanciák megszegése miatti veszteségeket, amelyekről a vevőnek tudomása volt, jellemzően az ügyleti csapat egyes meghatározott tagjainak “tényleges tudomásaként” definiálva. Tekintettel arra, hogy a vevők általában kiterjedt átvilágítást végeznek (és a biztosítók elvárják), ez a kizárás azt eredményezheti, hogy nem fedezik a lényeges kockázatokat, például a szabadalomsértés kockázatát.
• A kötvény kizárhat bizonyos adózással kapcsolatos kérdéseket, beleértve a mérlegben a lezárást megelőző időszakokra elhatárolt adókat, az átruházási adókat, az M&A közzétételi listán közzétett adókat, valamint a nettó működési veszteségek és az R&D adójóváírások vevő általi elérhetőségét.
• A kötvény tartalmazhat a munkavállalók/független vállalkozók helytelen besorolásával és a bér- és munkaidőre vonatkozó törvényekkel kapcsolatos felelősségekre vonatkozó kivételt.
• A kötvény kizárhatja az azbeszttel vagy más környezetvédelmi kérdésekkel kapcsolatos felelősségeket.
• A kötvény kizárhatja a jövőre vonatkozó kijelentéseket és garanciákat (például bevételi előrejelzéseket).
• A kötvény kizárhat bizonyos típusú veszteségeket (például következményes vagy többszörös károkat).

Ha a vevőnek konkrét aggályai vannak a korlátozásokkal vagy kizárásokkal kapcsolatban (például a szellemi tulajdon megsértése tekintetében), egyes biztosítók hajlandóak tárgyalni a biztosítási kötvényhez csatolt “többletfedezeti” melléklet szerinti fedezetről, vagy más módon módosítani a kötvényt, külön kiegészítő díjak megfizetése ellenében.

A stratégiai vevők számára azonban a nyilatkozatokra és szavatosságokra vonatkozó biztosítás nem feltétlenül jelent vonzó alternatívát a hagyományos, zárás utáni jogorvoslatokkal szemben.

Az eladó és a vevő között megtárgyalt legfontosabb kérdések

Amikor a képviseleti és szavatossági biztosítást M&A ügyletekben alkalmazzák, az alábbi kulcsfontosságú kapcsolódó kérdésekről tárgyalnak általában a vevő és az eladó között:

• Ki fizeti a biztosítást?
• Megosztják-e a biztosítási kötvény szerinti önrész/levonható összeget? (Az 1%-os tipikus önrész gyakran 50-50%-ban oszlik meg a vevő és az eladó között.)
• Ha a vevő kizárólag a biztosítási kötvényre támaszkodik, akkor az M&A üzlet megkötésével megszűnnek-e az eladó nyilatkozatai és garanciái?
• Fenntartja-e az eladó bizonyos felelősségét az alapvető kijelentések és garanciák megszegéséért, mint például az eladó megfelelő szervezése vagy tőkésítése?
• Az eladó felel bizonyos rendkívüli, a biztosítási limitet meghaladó károkért?
• Az eladó felel a fedezet “hiányosságaiért”?
• Ragaszkodik-e a vevő külön kártérítéshez az eladó által felfedett és a biztosítási kötvény által nem fedezett veszteségekért (például a zárás előtti esetleges forgalmiadó-kötelezettségekért)?
• Potenciális-e az eladó folyamatos kitettsége “csalás” vagy “tényleges csalás” miatt, és hogyan határozzák meg ezeket a fogalmakat?

Az adásvételi szándéknyilatkozat/szerződési feltételek nyelvezete, amely magában foglalja a szavatossági és jótállási biztosítás használatát

A vevők mostanában gyakran tartalmaznak utalásokat a szavatossági és jótállási biztosítás használatára a szándéknyilatkozatokban vagy szerződési feltételekben. A következő minta az eladót támogató nyelvezet:

A Vevő saját költségén törekszik egy M&A képviseleti és szavatossági biztosítási kötvény megkötésére, amely a Társaság valamennyi, a végleges akvizíciós megállapodásban (a “kötvény”) foglalt képviseletére és szavatosságára kiterjed, azzal a szándékkal, hogy minimalizálja a Társaság részvényesei számára az ügylet utáni kockázatot és maximalizálja a tervezett ügyletből származó azonnali bevételeiket. Nem lesz letétbe helyezés vagy visszatartás, mivel a Vevő kizárólag a kötvényre támaszkodik a Társaságnak a végleges akvizíciós megállapodásban foglalt nyilatkozatai és szavatosságai megszegése esetén. A Társaság kijelentései és szavatosságai a tranzakció lezárásával megszűnnek.

A szándéknyilatkozatokban vagy a Term Sheetekben azok a vevők, akik beleegyeznek az M&A kijelentések és szavatossági biztosítás megkötésébe, olyan záradékok beépítésére törekedhetnek, amelyek előírják, hogy az eladó vagy részvényesei viseljék a biztosítási kötvény megszerzésének és a visszatartás költségeinek bizonyos részét (általában a felét).

A képviseletek és szavatossági biztosítások szerinti kárigények

A képviseletek és szavatossági biztosítások szerinti kárigényeket elemző 2018-as jelentésében az AIG azt állította, hogy 19,4%-os kárigény-gyakoriságot tapasztalt a biztosításai alapján. Ez hasonló más nyilvánosan közölt adatokhoz. Az AIG megjegyezte, hogy 2018-as elemzése “azt mutatja, hogy a kárigények, a kisebbek és a nagyobbak egyaránt, valószínűleg a jövőben is állandó jellemzői lesznek az M&A ügyleteknek”. Az AIG továbbá arról számolt be, hogy az átlagos kifizetés 19 millió dollár volt, de a legnagyobb kárigények meglehetősen jelentősek voltak.

A biztosítások fokozott népszerűségére való tekintettel a képviseletek és szavatossági biztosítások szerinti kárigények gyakorisága minden bizonnyal növekedni fog. Az eddigi leggyakoribb kárigények a következőkkel kapcsolatos kijelentések és garanciák körül forogtak:

• A pénzügyi kimutatások pontossága és teljessége
• A lényeges szerződések nyilvánosságra hozatala
• A törvények betartása
• Adó

Mint bármely más típusú biztosítási kötvény esetében, a biztosító elutasíthatja a biztosított által benyújtott igényt. A biztosítási kötvény kedvezményezettjének ekkor peres vagy választott bírósági eljáráshoz kell folyamodnia veszteségei megtérítése érdekében. Ehhez egy speciális típusú jogi szakértőre van szükség, akinek tapasztalata van a biztosítókkal szemben az ilyen követelésekkel kapcsolatban.

A biztosítók által a szavatossági és jótállási biztosítás alapján benyújtott kárigény elutasításának tipikus okai a következők lehetnek:

• A biztosított fedezeti kérelme hamis vagy hiányos volt
• A kárigény nem tartozik a biztosított “kár” biztosítási kötvényben szereplő definíciójába
• A probléma a biztosított számára már a M&A ügylet megkötése előtt ismert volt
• A kárigény a vevő valamely szövetségét érinti, és nem képviseletet vagy szavatosságot
• Az önrészesedésnek először érvényesülnie kell, mielőtt bármilyen megtérülésre sor kerülne
• Az adott képviselet vagy szavatosság nyelvezetét nem sértették meg
• A követelés a biztosítási kötvény által meghatározott típusba tartozik (például azbeszt vagy bér- és munkaidő-követelések)

Mivel a legtöbb képviseleti és szavatossági biztosítási kötvényre kötelező választottbírósági rendelkezések vonatkoznak, kevés közzétett joghatóság van ezen a területen. A választottbírósági eljárásban lefolytatott ügyekre olyan titoktartási megállapodások is vonatkozhatnak, amelyek megtiltják a feleknek, hogy az eljárásra vonatkozó érdemi információkat nyilvánosságra hozzák. Ennek megfelelően a biztosítások e típusával kapcsolatban nem valószínű, hogy sok jogfejlődést fogunk látni, szemben a biztosítási jog más területeivel, ahol kiterjedt nyilvános peres eljárások és számos közzétett fellebbviteli döntés született.

Egy közzétett, a képviseleti és szavatossági biztosításokkal kapcsolatos döntés a Ratajczak v. Beazley Solutions Limited, 870 F. 3d 650 (7th Cir. 2017). Ez az ügy egy eladói oldali képviseleti és szavatossági biztosítási kötvényt érintett. Az eladókat azzal vádolták, hogy elmulasztották felfedni, hogy a vállalatuk hamisított egy tejsavófehérje-koncentrátum terméket, amelyet a vállalat a tevékenysége részeként értékesített. A vevővel 10 millió dollárra állapodtak meg.

Az eladók olyan képviseleti és szavatossági kötvényt vásároltak, amely kártérítési védelmet nyújtott a vevőnek tett szavatossági nyilatkozatok megszegése által okozott veszteségekre. Az adásvételi megállapodás kártérítést biztosított az “alapvető kijelentések” és egyéb kijelentések megszegése esetén. A nem alapvető jogsértések esetén az eladók felelőssége 1,5 millió dollárban volt korlátozva, ami történetesen a biztosítási kötvény önrészének összege volt. Az eladók azzal érveltek, hogy a velük szemben támasztott követelések alapvető jogsértésekre vonatkoztak, és ezért a felelősség felső határa nem alkalmazható, és a biztosítónak fedeznie kell a vevővel kötött 10 millió dolláros egyezségüket.

A Fellebbviteli Bíróság nem értett egyet, és a biztosítónak adott igazat, megállapítva, hogy a biztosítási kötvény nem fedezi az egyezséget, mivel a szóban forgó hamis állítások nem tartoztak a meghatározott alapvető állítások közé. A bíróság kitért az eladók költői kérdésére is, miszerint miért egyeztek volna meg 10 millió dollárban, ha a szerződéses felelősségüket 1,5 millió dollárban maximálták. A Bíróság válaszul rámutatott, hogy a szerződésben nem volt felső határ a csalásért való felelősségre, de az eladók szerencsétlenségére a biztosítási kötvény kizárta a csalást.

A fentieken túlmenően, és ami még ennél is fontosabb, a Bíróság úgy döntött, hogy nem volt fedezet, mert a biztosító nem hagyta jóvá az egyezséget, mielőtt azt az eladók megkötötték. Sőt, a biztosítótársaságot még csak akkor értesítették a kárigényről, amikor az egyezségi tárgyalások már majdnem lezárultak. Az eladók azzal érveltek, hogy a biztosító nem tudta bizonyítani az előítéletet, de a Bíróság úgy döntött, hogy a kötvény nem tartalmaz előítéletre vonatkozó követelményt – a biztosítótársaság jóváhagyására vonatkozó követelmény “abszolút” volt.”

Ez az eset figyelmeztető példát jelent a biztosítottak számára, amikor egy potenciális kárhelyzettel foglalkoznak. A kötvénytulajdonosoknak haladéktalanul értesíteniük kell a biztosítójukat, és folyamatosan tájékoztatniuk kell a biztosítót az egyezségi tárgyalásokról vagy a kárigénnyel kapcsolatos egyéb lényeges fejleményekről. Bár egyes joghatóságok megkövetelhetik a biztosítótársaságtól, hogy bizonyítsa az előítéletet annak érdekében, hogy elkerülje a fedezetet az értesítésre és az együttműködésre vonatkozó szerződési rendelkezések állítólagos megsértése esetén, a biztosítottaknak nem szabad feltételezniük, hogy képesek lesznek megnyerni az ilyen érveket. A jobb gyakorlat az, ha a biztosítót már az eljárás korai szakaszában bevonják a folyamatba, hogy elkerüljék, hogy könnyen kibújjanak az érvényes kárigények kifizetése alól.

Copyright © by Richard D. Harroch. All Rights Reserved.

A szerzőkről

Richard D. Harroch ügyvezető igazgató és az M&A globális vezetője a VantagePoint Capital Partnersnél, egy San Francisco környéki nagy kockázati tőkealapnál. Fókuszában az internetes, digitális média- és szoftvercégek állnak, és több internetes cég alapítója volt. Cikkei a Forbes, a Fortune, az MSN, a Yahoo, a FoxBusiness és az AllBusiness.com internetes lapokban jelentek meg. Richard több könyv szerzője az induló vállalkozásokról és a vállalkozói szellemről, valamint társszerzője a Poker for Dummies című könyvnek és a Wall Street Journal kisvállalkozásokról szóló bestsellerének. Társszerzője a Bloomberg által nemrégiben kiadott 1500 oldalas könyvnek, a Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies (Magántulajdonban lévő vállalatok fúziója és felvásárlása) címűnek: Elemzés, formanyomtatványok és megállapodások. Emellett az Orrick, Herrington & Sutcliffe ügyvédi iroda vállalati és M&A partnere volt, tapasztalattal rendelkezik az induló vállalkozások, a fúziók és felvásárlások, valamint a kockázati tőke területén. Több mint 200 M&A tranzakcióban és 250 startup finanszírozásban vett részt. A LinkedIn-en keresztül érhető el.

David E. Weiss a Reed Smith, LLP partnereként dolgozik a biztosítási helyreállítási peres ügyekkel foglalkozó csoportban. David több mint 28 éve képviseli a vállalati kötvénytulajdonosokat a biztosítótársaságokkal folytatott vitákban. David emellett tanácsot ad vállalatoknak a biztosítási kötvények beszerzésével kapcsolatos kérdésekben, és biztosítási tanácsadást nyújt vállalati tranzakciókkal kapcsolatban, beleértve az M&A tranzakciókat is. David több milliárd dollárnyi biztosítási bevételt segített visszaszerezni ügyfeleinek, és egyéb kitüntetések mellett több éve szerepel a The Best Lawyers in America© biztosítási jogi listáján. David rendszeresen ír és tart előadásokat a biztosítási joggal és peres ügyekkel kapcsolatos témákban. A LinkedIn-en keresztül érhető el.

Richard V. Smith az Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP szilícium-völgyi és San Francisco-i irodájának partnere, valamint a globális fúziók & felvásárlások és magántőkecsoport tagja. Richard több mint 500 M&A tranzakcióban nyújtott tanácsadást, és képviselte ügyfeleit az állami és magántársaságokat érintő fúziós és felvásárlási tranzakciók, a vállalatirányítás és az aktivista védelem minden területén. Társszerzője a Bloomberg által nemrégiben kiadott 1500 oldalas könyvnek, a Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies (Magántulajdonban lévő vállalatok fúziója és felvásárlása) címűnek: Elemzés, formanyomtatványok és megállapodások. A LinkedIn-en keresztül érhető el.

Ez a cikk eredetileg az AllBusiness.com-on jelent meg. Olvassa el Richard Harroch összes cikkét.