. Zob. ogólnie Irina Buga, Modification of Treaties by Subsequent Practice 63-71, 209 (2018).
. Zob. VCLT art. 11-17. Zob. jednak id. na art. 18. Należy jednak zauważyć, że państwo, które nie zawiera umowy traktatowej, byłoby mimo to związane regułą zawartą w tym traktacie w zakresie, w jakim reguła ta odzwierciedla zwyczajowe prawo międzynarodowe.
. Zob. VCLT art. 20(3)(5) („Dla celów ustępów 2 i 4 oraz jeżeli traktat nie stanowi inaczej, uważa się, że zastrzeżenie zostało przyjęte przez państwo, jeżeli nie zgłosiło ono żadnego sprzeciwu wobec zastrzeżenia do końca okresu dwunastu miesięcy po powiadomieniu go o zastrzeżeniu lub do dnia, w którym wyraziło zgodę na związanie się traktatem, w zależności od tego, która z tych dat jest późniejsza.”).
. Zob. VCLT art. 19(2).
. Zob. UNCLOS art. 252 (cytowany przez Kopelę, uwaga 6, na 90 n.18).
. Zob. Marques Antunes, przypis 6 powyżej, pkt. 19; zob. także Buzzini, przypis 6, przypis 84-117.
. Zob. np. UNCLOS art. 252 (cytowany w sprawie Kopela, uwaga 6, pkt 90 n.18).
. Na przykład w sprawie Azyl, MTS wyraził pogląd, że Peru – poprzez powstrzymanie się od ratyfikacji konwencji z Montevideo z 1933 r. i 1939 r. – „odrzuciło” zwyczaj dotyczący azylu dyplomatycznego, który był zawarty w tych instrumentach. Azyl, Wyrok, powyżej nota 10, na 277-78 („Trybunał nie może zatem uznać, że Rząd Kolumbii udowodnił istnienie takiego zwyczaju. Ale nawet gdyby można było przypuszczać, że taki zwyczaj istniał tylko między niektórymi państwami latynoamerykańskimi, nie można by się na niego powoływać przeciwko Peru, które, dalekie od tego, by przez swoją postawę się do niego stosować, przeciwnie, odrzuciło go, powstrzymując się od ratyfikacji Konwencji z Montevideo z 1933 i 1939 r., które jako pierwsze zawierały zasadę dotyczącą kwalifikacji przestępstwa w sprawach azylu dyplomatycznego.”) (podkreślenie dodane; cytowane w Kopela, powyżej przyp. 6, na 90 n.19).
. Zob. Ian Brownlie, Principles of Public International Law 8 (6th ed., 2003).
. Zob. np, Jurysdykcja Europejskiej Komisji Dunaju, Opinia Doradcza, 1927 P.C.I.J. (ser. B) nr 14, na 36-37 (Dec. 8) („W związku z tym Trybunał pragnie odnotować, że w trakcie argumentów przedstawionych w imieniu Rumunii, niejednokrotnie przyznawano, że Komisja Europejska mogła korzystać z pewnych uprawnień w spornym sektorze; ale jednocześnie twierdzono, że takie korzystanie opierało się na zwykłej tolerancji ze strony państwa terytorialnego, a tolerancja nie może służyć jako podstawa do tworzenia praw prawnych. W tym względzie wystarczy zauważyć, że zgodnie z konstrukcją art. 6 Statutu Ostatecznego przyjętą przez Trybunał, nawet jeśli przed wojną faktyczne wykonywanie pewnych uprawnień przez Komisję nad Galatzem opierało się na zwykłej tolerancji, praktyka ta została obecnie przekształcona w prawo na mocy art. 6 Statutu Ostatecznego. Nie jest zatem konieczne badanie, czy w prawie międzynarodowym dalsze wykonywanie niektórych uprawnień nie mogłoby przekształcić w prawo nawet sytuacji uznawanej przez Rumunię za zwykłą tolerancję. Nie można utrzymywać, że art. 6 miał na celu utrzymanie w stanie zwykłej tolerancji sytuacji, która istniała przed wojną; ponieważ tolerancja oznacza negację prawa; a jak już wykazano, byłoby to całkowicie sprzeczne z systemem prawnym ustanowionym przez Statut Ostateczny, gdyby na jednym odcinku rzeki żadna z Komisji nie posiadała żadnych uprawnień prawnych.”).
. Zob. przyp. 20 powyżej.
. Marques Antunes, przypis 6, par. 2. Przynajmniej w opinii Iriny Bugi, „podstawowym problemem w określeniu przyzwolenia jest ustalenie, kiedy faktycznie odzwierciedla ono zgodę, w przeciwieństwie do zwykłego działania lub braku działania państw opartego na różnych względach, takich jak korzyści polityczne lub po prostu brak okazji do reakcji”. Buga, powyżej przyp. 28, na 69 (powołując się na MacGibbon, The Scope of Acquiescence, powyżej przyp. 6, na 172 oraz na Marcelo G. Kohen, Desuetude and Obsolescence of Treaties, w The Law of Treaties Beyond the Vienna Convention 350 (Enzo Cannizzaro ed., 2011).
. Zob. Rights of U.S. Nationals, powyżej przypis 10, na 200-1 (charakteryzując sytuację, w której Stany Zjednoczone po 1937 r. nadal wykonywały jurysdykcję konsularną we wszystkich sprawach karnych i cywilnych, w których obywatele amerykańscy byli pozwanymi, jako sytuację, którą należy uznać za tymczasową, na którą władze marokańskie wyraziły zgodę).
. Zob. Temple of Preah Vihear, wyrok, przypis 8 powyżej, pkt 23 (stwierdzenie, że przedłużający się brak reakcji ze strony Tajlandii – w okolicznościach wymagających reakcji – stanowił dowód przyzwolenia Tajlandii na mapę przedstawiającą położenie świątyni Préah Vihéar po kambodżańskiej stronie linii granicy lądowej); Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Orzeczenie, powyżej przypis 10, na 50-51 (wyrażające pogląd, że brak reakcji na pewne przejawy manifestowania suwerenności może oznaczać przyzwolenie i że w związku z tym milczenie może przemawiać, ale tylko wtedy, gdy zachowanie drugiego państwa wymaga reakcji) (cytaty pominięte); Wyrok w sprawie granicy lądowej i morskiej, przypis 10, pkt 351, 352-53, 354-55 (w którym uznano, że w przypadku gdy traktat ustanawia określoną granicę, okoliczności tylko wyjątkowo wymagają reakcji, ponieważ pierwszeństwo należy przyznać posiadaczowi tytułu prawnego, oraz stwierdzono, że Kamerun nie wyraził zgody na zrzeczenie się swojego tytułu prawnego); Sovereignty over Pulau Ligitan, Judgment, powyżej przypis 10, na 650 (stwierdzenie, że brak reakcji rządu brytyjskiego na linię na mapie nie może, w okolicznościach sprawy, być uznany za zgodę na tę linię; okoliczności te były następujące: memorandum wyjaśniające i mapa zostały „po prostu przekazane” rządowi brytyjskiemu przez przedstawiciela dyplomatycznego Niderlandów w Hadze (a zatem memorandum i mapa nigdy nie zostały formalnie przekazane rządowi brytyjskiemu przez rząd niderlandzki); przedstawiciel Niderlandów sprecyzował, że mapa została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Niderlandów i stanowiła część Raportu przedstawionego Drugiej Izbie Stanów Generalnych; przedstawiciel ten dodał, że „mapa wydaje się być jedynym interesującym elementem dokumentu, który poza tym nie wymaga specjalnego komentarza”; a brytyjski minister w Hadze nie zwrócił uwagi swoich władz na czerwoną linię narysowaną na mapie pośród innych linii); Caribbean Sea, Preliminary Objections, powyżej przypis 10, na 25 (wyrażając pogląd, że MTS nie jest w stanie zrozumieć braku jakiegokolwiek sprzeciwu ze strony innych stron amerykańskiego Traktatu o uregulowaniu Pacyfiku (Pakt z Bogoty), 30 U.N.T.S. 55 (1948), w odniesieniu do tej notyfikacji, porozumienia, w rozumieniu artykułu 31 ustęp 3 litera b) VCLT, dotyczącego interpretacji artykułu LVI tego traktatu przez Kolumbię, a ponadto uważa, że brak jakiegokolwiek komentarza ze strony Nikaragui nie jest równoznaczny z przyzwoleniem); Nicaraguan Coast, Preliminary Objections, przypis 10, na 122 (ten sam).
. Zob. wyrok w sprawie Azylu, przypis 10, pkt 277-78 (stwierdzenie, że milczenie Peru – w formie odrzucenia regionalnego zwyczaju dotyczącego azylu dyplomatycznego poprzez powstrzymanie się od ratyfikacji instrumentów, w których zwyczaj ten był odzwierciedlony – wykluczało stwierdzenie istnienia tego zwyczaju w odniesieniu do Peru).
. Zob. Działalność wojskowa i paramilitarna, jurysdykcja i dopuszczalność, powyżej przypis 10, na 408-09 (orzeczenie, że Nikaragua wyraziła zgodę na jurysdykcję Trybunału, ponieważ Nikaragua była regularnie umieszczana, w wielu oficjalnych publikacjach, na liście państw, które uznały obowiązkową jurysdykcję Trybunału – praktyka ta była prowadzona przez prawie cztery dekady i dawała Nikaragui możliwość przyjęcia lub odrzucenia tego roszczenia)
. Patrz Rybołówstwo, Orzeczenie, powyżej przypis 7, na 138-39 („Rząd Zjednoczonego Królestwa argumentował, że norweski system delimitacji nie był mu znany i że w związku z tym system ten nie miał rozgłosu niezbędnego do zapewnienia podstawy tytułu historycznego wykonalnego przeciwko niemu. Trybunał nie jest w stanie zaakceptować tego poglądu. Jako państwo nadbrzeżne Morza Północnego, żywo zainteresowane rybołówstwem na tym obszarze, jako mocarstwo morskie tradycyjnie zainteresowane prawem morza i szczególnie zainteresowane obroną wolności mórz, Zjednoczone Królestwo nie mogło nie znać dekretu z 1869 r., który od razu sprowokował rząd francuski do zażądania wyjaśnień. Wiedząc o nim, nie mogło też pozostawać w błędnym przekonaniu co do znaczenia jego postanowień, które wyraźnie określały go jako stanowiący zastosowanie systemu. Ta sama uwaga ma zastosowanie a fortiori do dekretu z 1889 roku dotyczącego wytyczenia granic Romsdal i Nordmore, który musiał wydawać się Zjednoczonemu Królestwu powtórzoną manifestacją praktyki norweskiej. Postawa Norwegii w odniesieniu do Konwencji (policyjnej) o rybołówstwie na Morzu Północnym z 1882 r. jest kolejnym faktem, który musiał od razu przyciągnąć uwagę Wielkiej Brytanii. Nie ma prawie żadnej konwencji rybackiej o większym znaczeniu dla państw nadbrzeżnych Morza Północnego lub o większym znaczeniu dla Wielkiej Brytanii. Odmowa przystąpienia przez Norwegię do tej konwencji wyraźnie podniosła kwestię wytyczenia granic jej obszarów morskich, zwłaszcza w odniesieniu do zatok, kwestię ich wytyczenia za pomocą linii prostych, których maksymalną długość przyjętą w konwencji Norwegia zakwestionowała. Uwzględniając fakt, że kilka lat wcześniej delimitacja Sunnmöre na mocy dekretu z 1869 roku została przedstawiona jako zastosowanie systemu norweskiego, nie można uniknąć wniosku, że od tego czasu wszystkie elementy problemu norweskich wód przybrzeżnych zostały jasno określone. Kroki podjęte następnie przez Wielką Brytanię w celu zapewnienia przystąpienia Norwegii do konwencji wyraźnie pokazują, że była ona świadoma i zainteresowana tą kwestią. Trybunał zauważył, że w odniesieniu do sytuacji, która mogła ulec wzmocnieniu jedynie z upływem czasu, Rząd Zjednoczonego Królestwa powstrzymał się od sformułowania zastrzeżeń. Głośność faktów, ogólna tolerancja społeczności międzynarodowej, pozycja Wielkiej Brytanii na Morzu Północnym, jej własny interes w tej kwestii oraz jej długotrwałe wstrzymywanie się od głosu w każdym przypadku uzasadniałyby egzekwowanie przez Norwegię jej systemu wobec Wielkiej Brytanii.”) (podkreślenie dodane).
. Marques Antunes, powyżej przypis 6, pkt 2 (pominięto wewnętrzne odsyłacze). Patrz również MacGibbon, The Scope of Acquiescence, powyżej przypis 6, na 143 (stwierdzając, że „cquiescence, w przyjętym słownikowym znaczeniu milczącej zgody lub przyzwolenia, jest zasadniczo pojęciem negatywnym. W niniejszym artykule jest ono używane do opisania bezczynności Państwa, które stoi w obliczu sytuacji stanowiącej zagrożenie lub naruszenie jego praw: nie ma ono na celu określenia form, w jakich Państwo może wyrazić swoją zgodę lub aprobatę w sposób stanowczy. Akcesja przybiera zatem formę milczenia lub braku protestu w okolicznościach, które generalnie wymagają pozytywnej reakcji oznaczającej sprzeciw.”).
. Świątynia Preah Vihear, Wyrok, powyżej przypis 8, na 23. Zob. również Marques Antunes, uwaga 6, pkt. 19.
. Zob. wyrok w sprawie Marques Antunes, przypis 6 powyżej, pkt 21. Zob. również Buga, przypis 28, pkt 68-70; Gennady M. Danilenko, The Theory of International Customary Law, 31 German Y.B. Int’l L. 9, 40 (1988) („W prawie międzynarodowym zachowanie nieaktywnych państw oznacza milczącą zgodę na daną praktykę i wywołuje skutki prawne tylko wtedy, gdy spełnione są pewne warunki. Po pierwsze, konieczne jest, aby praktyka bezpośrednio lub pośrednio wpływała na interesy i prawa państwa nieaktywnego, ponieważ w przeciwnym razie nie byłoby podstaw do oczekiwania protestu. Po drugie, państwo nieaktywne musi być świadome roszczeń prawnych, dla których zgoda jest domniemana w przypadku braku protestu.”).
. Thomas Cottier & Jörg Paul Müller, Estoppel, w Max Planck Encyclopedia of Public International Law para. 1 (Rüdiger Wolfrum ed., 2007). Zob. także Buga, przyp. 28, s. 68-70; I. C. MacGibbon, Estoppel in International Law, 7 Int’l & Comp. L. Q. 468 (1958).
. Arnold D. McNair, The Legality of the Occupation of the Ruhr, 5 Brit. Y.B. Int’l L. 17, 25 (1924).
. Zob. Charles T. Kotuby, Jr. & Łukasz A. Sobota, General Principles of Law and International Due Process: Principles and Norms Applicable in Transnational Disputes xvii (2017).
. See, e.g., Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Can./U.S.A.), Judgment, 1984 I.C.J. Reports, 246, 305 (Oct. 12) (dalej, Gulf of Maine, Judgment) (stwierdzając, że „ccording to one view, preclusion is in fact the procedural aspect and estoppel the substantive aspect of the same principle,” but expressly not engaging at this point on a „theoretical debate”).
. Zob. Dispute concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal (Bang./Myan.), Case No. 16, Judgment of Mar. 14, 2012, ITLOS Rep. 4, 42 („The Tribunal observes that, in international law, a situation of estoppel exists when a State, by its conduct, has created the appearance of a particular situation and another State, relying on such conduct in good faith, has acted or abstained from an action to its detriment. Skutkiem pojęcia estoppel jest uniemożliwienie państwu, poprzez jego zachowanie, twierdzenia, że nie zgodziło się na określoną sytuację lub jej nie uznało”); zob. także Cottier & Müller, powyżej przypis 48, w par. 1.
. Świątynia Preah Vihear, Wyrok, powyżej przypis 8, Odmienna opinia Sir Percy’ego Spendera, na 143-144.
. Cottier & Müller, par. 1. Estoppel funkcjonuje zatem jako jedna z „konkretyzacji” dobrej wiary i słuszności w postępowaniu przed sądami i trybunałami międzynarodowymi. Zob. Markus Kotzur, Good Faith (Bona fide), w Max Planck Encyclopedia of Public International Law para. 24 (Rüdiger Wolfrum ed., 2009).
. Marques Antunes, przypis 6 powyżej, pkt 24. Zob. Phil C.W. Chan, Acquiescence/Estoppel in International Boundaries: Temple of Preah Vihear Revisited, 3 Chin. J. Int’l L. 421 (2004); Das, przypis 6 powyżej; Sinclair, przypis 6 powyżej; D. W. Bowett, Estoppel before International Tribunals and Its Relation to Acquiescence, 33 Brit. Y.B. Int’l L. 176 (1957).
. Gulf of Maine, Judgment, powyżej przyp. 51, na 305.
. Marques Antunes, uwaga 6, przypis 6, pkt 24.
. Gulf of Maine, Wyrok, powyżej przypis 51, na 305 (cytując za North Sea Continental Shelf (Fed. Rep. Ger./Neth.), Wyrok, 1969 I.C.J. Reports, 3, 26 (Feb. 20), który stwierdza, w odpowiedniej części: „Uwzględniając te względy zasadnicze, wydaje się Trybunałowi, że jedynie istnienie sytuacji estoppel mogłoby wystarczyć, aby nadać treść temu twierdzeniu, to znaczy, gdyby Republika Federalna była obecnie wykluczona z zaprzeczania stosowalności reżimu konwencyjnego, z powodu przeszłego postępowania, deklaracji, itp, które nie tylko jasno i konsekwentnie wskazywały na akceptację tego systemu, lecz także spowodowały, że Dania lub Holandia, opierając się na takim postępowaniu, niekorzystnie zmieniły swoje stanowisko lub doznały uszczerbku.”).
. Marques Antunes, powyżej przypis 6, pkt 24.
. Christophe Eick, Protest, w Max Planck Encyclopedia of Public International Law para. 1 (Rüdiger Wolfrum ed., 2006).
. Id. w par. 1 (podkreślenie oryginalne); zob. dalej id. (wyjaśniając, że „protest ma zatem skutek przeciwny do uznania. Jego celem jest niedopuszczenie do tego, aby sytuacja stała się opozycyjna wobec podmiotu prawa międzynarodowego, który przeciwko niej protestuje, i może w ten sposób pozbawić ją wszelkich skutków prawnych. Użyty w taki sposób protest może mieć wpływ na kształtowanie się tytułów historycznych, takich jak przedawnienie nabycia.”).
. Id. at par. 13; zob. dalej id. (wyjaśniając, że „Państwo może chcieć powołać się na protest, aby zaprzeczyć konkretnemu roszczeniu opartemu na dziedziczeniu. Protesty mogą mieć również wpływ na kształtowanie zwyczajowego prawa międzynarodowego, jeśli stanowią dowód na istnienie ogólnej praktyki przyjętej w prawie lub, odwrotnie, dowód na to, że taka ogólna praktyka nie istnieje. Państwo wnoszące protest może również dążyć do wykluczenia zastosowania normy zwyczajowego prawa międzynarodowego do własnego postępowania, przyjmując rolę uporczywego sprzeciwiającego się.”).
. Zob. id. w par. 9.
. Zob. Marques Antunes, przypis 6 powyżej, pkt. 14 („Innym ważnym obszarem, na który zgoda może mieć wpływ, są źródła prawa latissimo sensu. W odniesieniu do traktatów kwestie takie jak interpretacja (np. późniejsza praktyka w stosowaniu traktatu), nieważność (np. utrata prawa do powoływania się na podstawę nieważności, wypowiedzenie, odstąpienie od lub zawieszenie traktatu; błąd w okolicznościach takich, że państwo powinno było być świadome możliwego błędu) oraz zasadnicze zmiany okoliczności są powiązane z pojęciem przyzwolenia i jego skutkami. Na innym poziomie, traktaty mogą wyraźnie wykluczyć działanie przyzwolenia w odniesieniu do pewnych aspektów; lub odwrotnie, ustalić, że milczenie lub brak działania odpowiada pewnemu skutkowi (np. przyjęciu zastrzeżeń).”).
. Int’l L. Comm., Draft Conclusions on Subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties, in Report of the International Law Commission, A/73/10, 70th Session, Supp. No. 10, 2018, 15, http://legal.un.org/ilc/reports/2018/english/a_73_10_advance.pdf, permalink: https://perma.cc/24PR-BEHR (projekt konkluzji 10, ust. 2) (podkreślenie dodane) (dalej, Draft Subsequent Agreement Conclusions).
. Id. na 79 (powołując się na Temple of Preah Vihear, Wyrok, powyżej przypis 8). ILC przytoczyła również inne postępowania MTS – jak również Międzynarodowego Trybunału Karnego dla byłej Jugosławii (ICTY) i Światowej Organizacji Handlu (WTO) – na poparcie ogólnej idei, że milczenie lub brak działania może pociągać za sobą znaczenie prawne, gdy okoliczności wymagają reakcji. Id. w punkcie 79, n. 430 (cytując Oil Platforms (Iran v. U.S.A.), Preliminary Objection, 1996 I.C.J. Reports, 803, 815 (Dec. 12); Military and Paramilitary Activities, Jurisdiction and Admissibility, powyżej przypis 10, w punkcie 410; Prosecutor v. Furundžija, Trial Chamber, Judgment, Case No. IT-95-17/1-T, Dec. 10, 1998, ICTY, par. 165 et seq. at para. 179; Rantsev przeciwko Cyprowi i Rosji, nr 25965/04, 7 stycznia 2010 r., ECHR 2010 (fragmenty), par. 285; ostrożnie: Raport Organu Apelacyjnego WTO, EC – Chicken Cuts WT/DS269/AB/R i Corr.1, WT/DS286/AB/R i Corr.1, przyjęty 27 września 2005 r., ust. 272 (zwany dalej „WTO – Chicken Cuts”); zob. także, w odniesieniu do ograniczonego zakresu ustaleń, Iran-United States Claims Tribunal, Award No. 30-16-3, RayGo Wagner Equipment Company v. Iran Express Terminal Corporation, Iran-United States Claims Tribunal Reports, vol. 2 (1983), 141, at 144; The Question whether the re-evaluation of the German Mark in 1961 and 1969 constitutes a case for application of the clause in article 2 (e) of Annex I A of the 1953 Agreement on German External Debts between Belgium, France, Switzerland, the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the United States of America on the one hand and the Federal Republic of Germany on the other, May 16, 1980, UNRIAA, vol. XIX, 67-145, 103-104).
. Draft Subsequent Agreement Conclusions, powyżej przypis 65, na 79 (podkreślenie dodane).
. Id. na 80 (podkreślenie dodane).
. Id. (podkreślenie dodane; cytat: Land and Maritime Boundary, wyrok, przypis 10 powyżej, pkt 351; Frontier Dispute (Bur. Faso/Mali), wyrok, 1986 I.C.J. Reports, 554, 586 (dec. 22); Case concerning the delimitation of the maritime boundary between Guinea-Bissau and Senegal (Guin.-Bis. v. Sen.), Nagroda, 31 lipca 1989 r., XX UNRIAA (Sales No. E/F.93.V.3), 119, 181).
. Id. na 81 (powołując się na Kasikili/Sedudu Island (Botsw./Nam.), Orzeczenie, 1999 I.C.J. Reports, 1045, 1089-1091 (Dec. 13)).
. Id.
. Id. (powołując się na WTO, Cięcia kurczaków, powyżej przypis 66, w pkt 272).
. Komentarze ILC wyjaśniły, że projekt konkluzji 13, ustęp 3, nie tworzy wyjątku od ogólnej zasady, że milczenie może stanowić akceptację dla późniejszej praktyki, gdy okoliczności wymagają reakcji, ale zamiast tego stosuje tę zasadę do typowych przypadków oświadczeń organów eksperckich. Id. na 113.
. Oryginalna informacja dostarczona przez Australię najwyraźniej nie jest dostępna na stronie internetowej ILC, ale informacja ta jest podana w raporcie opracowanym przez ILC. Zob. Int’l L. Comm., 70th Sess., A/CN.4/712 (21 lutego 2018 r.), 23.
. Zob. informacje przedłożone przez Białoruś, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/russian/sasp_belarus.pdf&lang=R, permalink: https://perma.cc/Q3DR-5F84.
. Zob. informacje przedłożone przez Republikę Czeską, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_czech_republic.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/8RF6-8M2T.
. Zob. informacje przedłożone przez Salwador, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/spanish/sasp_el_salvador.pdf&lang=S, permalink: https://perma.cc/Y5W3-L49H.
. Zob. informacje przedłożone przez Niemcy, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_germany.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/MHX7-R4HJ.
. Zob. informacje przedłożone przez Niderlandy, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_netherlands.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/9A3B-PZS9.
. Zob. informacje przedłożone przez Hiszpanię, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/spanish/sasp_spain.pdf&lang=S, permalink: https://perma.cc/Q9JR-3B6E.
. Zob. informacje przedłożone przez Szwecję (w imieniu krajów nordyckich), http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_sweden_nordic.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/M4ZZ-86VF.
. Zob. informacje przedłożone przez Zjednoczone Królestwo, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_uk.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/D9XY-CQX9.
. Zob. informacje przedłożone przez Stany Zjednoczone, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_usa.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/J25M-U6CM.
. Int’l L. Comm., 70th Sess., A/CN.4/712 (Feb. 21, 2018), 23 (podkreślenie dodane).
. Id.
. Id. (podkreślenie dodane).
. Zob. projekt konkluzji z późniejszego porozumienia, powyżej przypis 65, na 15 (projekt konkluzji 10, ust. 2).
. Int’l L. Comm., Draft Conclusions on Identification of customary international law, w Report of the International Law Commission, A/73/10, 70th Session, Supp. No. 10, 2018, 119, http://legal.un.org/ilc/reports/2018/english/a_73_10_advance.pdf, permalink: https://perma.cc/24PR-BEHR (projekt konkluzji 2) (podkreślenia dodane) (dalej: Draft CIL Conclusions). Dokonując tej oceny, „należy mieć na uwadze ogólny kontekst, charakter przepisu oraz szczególne okoliczności, w których dany dowód ma się znaleźć.” Id. (projekt konkluzji 3, ust. 1). Zgodnie z podejściem „dwóch elementów”, każdy z dwóch elementów składowych – (1) ogólna praktyka (2) przyjęta jako prawo (opinio juris) – musi być oddzielnie ustalony w oparciu o ocenę dowodów dla każdego z nich. Id. (projekt konkluzji 3, ust. 2).
. Id. (projekt konkluzji 4, ust. 1). „Praktyka państwowa” jako element składowy międzynarodowego prawa zwyczajowego składa się „z postępowania państwa, czy to podczas wykonywania funkcji wykonawczych, ustawodawczych, sądowych czy innych”. Id. at 120 (projekt konkluzji 5).
. Id. na 119 (projekt konkluzji 4, ust. 2).
. Id. na 120 (projekt konkluzji 6, ust. 1) (podkreślenie dodane). Co więcej, „nie ma tu z góry ustalonej hierarchii wśród różnych form praktyki”. Id. (projekt konkluzji 6, ust. 3). Oceniając praktykę danego państwa, należy wziąć pod uwagę całą dostępną praktykę tego konkretnego państwa, która ma być oceniana jako całość. Id. (projekt konkluzji 7, ust. 1). W przypadku gdy praktyka danego państwa jest zróżnicowana, waga, jaką należy przypisać tej praktyce, może, w zależności od okoliczności, zostać zmniejszona. Id. (projekt konkluzji 7, ust. 2). Nie jest wymagany szczególny czas trwania, pod warunkiem, że praktyka jest ogólna. Id. (projekt konkluzji 8, ust. 2).
. Id. na 133 (podkreślenie dodane).
. Id.
. Zob. informacje przedłożone przez Austrię, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_austria.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/UY2Z-WDS6.
. Zob. informacje przekazane przez Białoruś, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/russian/icil_belarus.pdf&lang=R, permalink: https://perma.cc/2ESE-8D2B.
. Zob. informacje przekazane przez Chiny, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/chinese/icil_china.pdf&lang=C, permalink: https://perma.cc/FGZ5-FBBG.
. Zob. informacje przedłożone przez Republikę Czeską, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_czech_republic.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/3YEB-6G2M.
. Zob. informacje przedłożone przez Danię (w imieniu krajów nordyckich), http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_denmark.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/23QW-E95E.
. Zob. informacje przedłożone przez Salwador, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/spanish/icil_el_salvador.pdf&lang=S, permalink: https://perma.cc/YR5E-ZR6N.
. Zob. informacje przedłożone przez Izrael, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_israel.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/YR5E-ZR6N.
. Zob. informacje przedłożone przez Niderlandy, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_netherlands.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/9JTE-4EZP.
. Zob. informacje przedłożone przez Nową Zelandię, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_new_zealand.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/2M4J-F7ER.
. Zob. informacje przedłożone przez Koreę Południową, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_republic_of_korea.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/HML4-Z5C8.
. Zob. informacje przedłożone przez Singapur, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_singapore.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/5YWQ-HC47.
. Zob. informacje przedłożone przez Stany Zjednoczone, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_usa.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/99VB-MDE5.
. Int’l L. Comm. 70th Sess., A/CN.4/716 (Feb. 14, 2018), 24 (zauważając, że „w odniesieniu do dyskusji w projekcie konkluzji dotyczącej tego, czy bezczynność może służyć jako wskaźnik praktyki państwa, chcielibyśmy zobaczyć wyjaśnienie w tekście projektu konkluzji, że bezczynność może być brana pod uwagę jako praktyka tylko wtedy, gdy jest celowa.”).
. Id. (podkreślenie dodane).
. Id.
. Id. na 26. Niderlandy przywiązywały „dużą wagę” do tej kwalifikacji. Id.
. Id. Nowa Zelandia odnotowała swoje „wahanie” co do uznania bezczynności za część praktyki państwowej. Id.
. Id. na 27.
. Id.
. Id. at 28 (podkreślenie dodane).
. Id. (podkreślenie dodane).
. Id. (podkreślenie dodane). Ponadto Stany Zjednoczone dodały, że „rzeczywiste postępowanie operacyjne jest często najbardziej dowodową formą praktyki danego państwa”. Id. at 29.
. Zob. projekt konkluzji CIL, powyżej przypis 88, na stronie 120 (projekt konkluzji 9, ust. 2).
. Id. (projekt konkluzji 9, ust. 1).
. Id. (projekt konkluzji 10, ust. 1). Wśród wskazanych form znajdują się publiczne oświadczenia składane w imieniu państw; rządowe opinie prawne; korespondencja dyplomatyczna; oraz postępowanie w związku z rezolucjami przyjętymi przez organizację międzynarodową. Id. (projekt konkluzji 10, ust. 2).
. Id. (projekt konkluzji 10, ust. 3) (podkreślenie dodane).
. Id. na 121 (projekt konkluzji 15, ust. 1). Sprzeciw musi spełniać trzy kryteria – musi być: (i) jasno wyrażony; (ii) podany do wiadomości innych państw; oraz (iii) utrzymywany w sposób uporczywy. Id. (projekt konkluzji 15, ust. 2). Projekt konkluzji dotyczący „uporczywego sprzeciwu” jest jednak wyraźnie „bez uszczerbku dla jakichkolwiek kwestii dotyczących norm peremptoryjnych ogólnego prawa międzynarodowego (jus cogens)”. Id. (projekt konkluzji 15, ust. 3).
. Id. na 141-42.
. Id. na 142.
. Id. (powołując się na Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Wyrok, powyżej przypis 10, na 50-51).
. Id. (podkreślenie dodane).
. Int’l L. Comm., 70th Sess., A/CN.4/716 (Feb. 14, 2018), 39 (podkreślenie dodane).
. Id. at 40 (podkreślenie oryginalne).
. Id.
. Id. at 41 (podkreślenie dodane).
. Id.
. Id.
. Id. (podkreślenie dodane).
. Id. na 42 (podkreślenie dodane).
. Id.
. Id.
. Według uczonego Georga Schwarzenbergera, jus dispositivum obejmuje te normy prawa międzynarodowego, które „mogą być modyfikowane przez sprzeczne zobowiązania konsensualne”. Georg Schwarzenberger, International Law and Order 5 (1971).
. Int’l L. Comm., Report of the International Law Commission, A/71/10, 68th Session, Supp. No. 10, 2016, 299. „Większość prawa międzynarodowego” – przynajmniej według ILC Study Group on the Fragmentation of International Law – „ma charakter dyspozytywny” w tym sensie. Int’l L. Comm., Conclusions of the work of the Study Group on the Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law, w: Report of the Commission to the General Assembly on the work of its fifty-eighth session, Y.B. Int’l L. Comm., vol. II, part two, 2006, A/CN.4/SER.A/2006/Add.l (Part 2), 178. Zob. także Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries, Y.B. Int’l L. Comm., 1966, Vol. II, A/CN.4/SER.A/1966/Add.l, 248 (stwierdzający, w odniesieniu do projektu art. 50 VCLT, że „większość ogólnych zasad prawa międzynarodowego nie ma” charakteru jus cogens, „a państwa mogą się od nich uchylić w drodze traktatu.”).
. VCLT art. 53, zdanie drugie (podkreślenie dodane). Należy zauważyć, że ta definicja, sensu stricto, ma zastosowanie tylko w odniesieniu do VCLT. Przynajmniej według André de Hoogha, „rozsądną konstrukcję” można znaleźć w tezie, że norma jus cogens powinna być oparta na uniwersalnej regule zwyczajowego prawa międzynarodowego. André de Hoogh, Jus Cogens and the Use of Armed Force, w: The Oxford Handbook of the Use of Force in International Law 1163 (Marc Weller ed., 2015) (cytaty pominięte). Zakładając, że ta teza jest słuszna, „ustalenie istnienia normy peremptoryjnej (…) obejmuje dwuetapowy proces: (1) ustanowienie normy ogólnego prawa międzynarodowego, czyli uniwersalnej reguły zwyczajowego prawa międzynarodowego; oraz (2) akceptację i uznanie takiej normy jako tej, od której nie jest dozwolone żadne odstępstwo.” Id. (cytaty pominięte). W odniesieniu do pierwszeństwa norm, zgodnie z art. 103 Karty Narodów Zjednoczonych, „w przypadku konfliktu między zobowiązaniami Członków Narodów Zjednoczonych wynikającymi z niniejszej Karty a ich zobowiązaniami wynikającymi z jakiejkolwiek innej umowy międzynarodowej, pierwszeństwo mają ich zobowiązania wynikające z Karty.” U.N. Charter art. 103. W dwóch Pytaniach o interpretację i zastosowanie Konwencji montrealskiej z 1971 r. wynikających z incydentu lotniczego w Lockerbie, MTS uznał, że prima facie – na etapie postępowania w sprawie środków tymczasowych – obowiązek wynikający z art. 25 Karty rozciągnął się na decyzję zawartą w rezolucji Rady Bezpieczeństwa nr 748 (1992) i że „zgodnie z art. 103 Karty, zobowiązania stron w tym zakresie mają pierwszeństwo przed ich zobowiązaniami wynikającymi z jakiejkolwiek innej umowy międzynarodowej ….”. Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libya v. U.K.), Provisional Measures, Order of April 14, 1992, 1992 I.C.J. Reports, 3, 15 (Apr. 14); Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libya v. U.S.A.), Provisional Measures, Order of April 14, 1992, 1992 I.C.J. Reports, 114, 126 (Apr. 14).
. Patrz, między innymi, Int’l L. Comm., (Draft) Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts arts. 40-41, w Raporcie Komisji Prawa Międzynarodowego, A/56/10, 56 Sesja, Supp. nr 10, 2001, 29 (dalej jako (Projekt) Artykułów o Odpowiedzialności Państwa); Int’l L. Comm., (Projekt) Artykułów o Odpowiedzialności Organizacji Międzynarodowych art. 41-42, w: Report of the International Law Commission, A/66/10, 63rd Session, Supp. No. 10, 2011, 52 (dalej: (Draft) I.O. Responsibility Articles).
. Zob. (Draft) Articles on State Responsibility art. 41(2), przypis 138, str. 29 („Żadne państwo nie będzie uznawać za zgodną z prawem sytuacji stworzonej przez poważne naruszenie w rozumieniu artykułu 40, ani udzielać pomocy lub wsparcia w utrzymaniu takiej sytuacji.”); (Projekt) Artykułów o Odpowiedzialności Państwa I.O. art. 42(2), przypis 138. 42(2), powyżej przypis 138, na 62 („Żadne państwo ani organizacja międzynarodowa nie uzna za zgodną z prawem sytuacji stworzonej przez poważne naruszenie w rozumieniu artykułu 41, ani nie udzieli pomocy lub wsparcia w utrzymaniu takiej sytuacji.”).
. Zob. (Projekt) Artykułów o Odpowiedzialności Państwowej art. 40, uwaga 138, na str. 29; (Projekt) Artykuły o Odpowiedzialności Państwa art. 41, przyp. 138, na stronie 62.
. Patrz (Projekt) Artykuły o odpowiedzialności państwa art. 41(1), uwaga 138, na stronie 29; (Projekt) I.O. Responsibility Articles art. 42(1), uwaga 138, na stronie 62. 42(1), uwaga 138, na stronie 62.
. Zob. powyżej przypisy 33-36 i tekst towarzyszący.
.