A Guide To M&A Representations And Warranties Insurance In Mergers And Acquisitions

De Richard D. Harroch, David E. Weiss și Richard V. Smith

Există o tendință emergentă semnificativă în ceea ce privește utilizarea asigurărilor pentru reprezentări și garanții în fuziuni și achiziții de companii private. Atât achizitorii strategici, cât și cumpărătorii de capital privat au devenit din ce în ce mai confortabili în utilizarea unei astfel de asigurări pentru achizițiile lor, oferind beneficii semnificative atât cumpărătorului, cât și vânzătorului în cadrul unei achiziții.

Ca un preludiu, declarațiile și garanțiile vânzătorului sunt componente cheie ale unui acord de achiziție și sunt adesea negociate intens de către părți. Într-o tranzacție tradițională M&A, vânzătorul (sau acționarii săi) sunt de acord să despăgubească cumpărătorul (sub rezerva unor plafoane, excluderi și limite de timp) pentru încălcări ale declarațiilor și garanțiilor vânzătorului. Adesea, despăgubirea a fost susținută de un escrow al unei părți din veniturile care altfel ar fi trebuit plătite la încheierea tranzacției (de obicei, între 10% și 15% timp de unul până la doi ani). Utilizarea emergentă a asigurării pentru declarații și garanții modifică sau elimină această structură tradițională.

asigurarea pentru declarații și garanții, beneficiile acesteia, sfera de acoperire și excluderile, precum și alte aspecte esențiale. © alphaspirit – Adobe Stock

Acest articol oferă o prezentare cuprinzătoare a asigurării de reprezentări și garanții, a beneficiilor sale, a sferei de acoperire și a excluderilor, precum și a altor aspecte cheie.

Ce este asigurarea de reprezentări și garanții?

Asigurarea pentru declarații și garanții este o poliță de asigurare utilizată în fuziuni și achiziții pentru a proteja împotriva pierderilor care apar din cauza încălcării de către vânzător a anumitor declarații ale sale din contractul de achiziție.

Punctele cheie ale unor astfel de polițe de asigurare sunt următoarele:

Asigurătorul va percepe un comision („prima”) pentru emiterea poliței, de obicei între 2% și 3% din limitele de acoperire. De exemplu, dacă valoarea de acoperire a poliței este de 20 de milioane de dolari, prima ar putea fi de 400.000 până la 600.000 de dolari. Asigurătorii percep, de obicei, o primă minimă de 150.000 $ până la 200.000 $. Prima pentru astfel de polițe a scăzut pe măsură ce mai mulți concurenți au intrat pe piață. Asigurătorul va percepe, de asemenea, un comision de subscriere, care ar putea ajunge până la 50.000 de dolari pentru tranzacții de peste 50 de milioane de dolari. În plus, vor trebui plătite taxe de primă către statul de domiciliu al cumpărătorului. De asemenea, ar putea exista un comision de broker de asigurare în anumite situații.
Cooperirea poliței este, de obicei, o sumă în dolari egală cu 10% din prețul de achiziție al M&A.
În cadrul poliței va exista o sumă deductibilă care este exclusă din acoperire („reținere”), de obicei un minim de 1% din prețul de achiziție al M&A.
Există excluderi „standard” ale acoperirii; de exemplu, asigurarea nu acoperă încălcări ale clauzelor de către vânzător sau ajustări ale prețului de achiziție și pot exista excluderi adaptate în mod specific, în funcție de rezultatele analizei/ subscrierii prealabile a companiei de asigurări.
Nu toate declarațiile și garanțiile vânzătorului sunt acoperite (a se vedea „Limitele și excluderile acoperirii” de mai jos).
Cumpărătorul sau vânzătorul poate fi partea asigurată, dar 90% din timp asiguratul este cumpărătorul.
Plata primei este, de obicei, o taxă unică plătită în avans.
Termenul poliței este, de obicei, de 3 până la 6 ani, care urmează să fie negociat cu asigurătorul.

Procesul tipic de obținere a unei asigurări de reprezentare și garanție

Procesul de obținere a unei polițe începe, de obicei, cu abordarea de către cumpărător sau vânzător a unui broker de asigurări pentru a solicita oferte de preț de la asigurători. Trebuie completată o cerere de asigurare.

Cele care urmează sunt informațiile și documentele cheie pe care asigurătorul va dori să le examineze:

Părțile implicate
Mărimea de acoperire căutată
Forma acordului de achiziție, în special natura și domeniul de aplicare a declarațiilor și garanțiilor vânzătorului
Camera de date online a vânzătorului
Rapoartele de due diligence ale cumpărătorului privind vânzătorul
Programul de dezvăluire al vânzătorului legat de acordul de achiziție

Procesul este, de obicei, în două părți: (i) o manifestare inițială de interes fără caracter obligatoriu, care nu costă nimic și apoi (ii) un proces de subscriere/due diligence care necesită plata unui comision inițial de subscriere sau de due diligence (de obicei între 15.000 și 50.000 de dolari).

După verificarea prealabilă a asigurătorului, asiguratul va negocia apoi termenii specifici ai poliței, cum ar fi domeniul de aplicare al pierderilor incluse în acoperire și excluse din acoperire.

Beneficiile asigurării de reprezentări și garanții

Există multiple beneficii ale asigurării de reprezentări și garanții pentru părțile la o tranzacție M&A.

Pentru vânzători, beneficiile unei astfel de asigurări pot include:

Acesta poate permite reducerea sau eliminarea despăgubirii tradiționale a vânzătorului pentru încălcarea declarațiilor și garanțiilor.
Poate permite reducerea sau eliminarea unui escrow sau a unei rețineri care, în caz contrar, ar reduce veniturile primite de acționarii vânzătorului la încheierea achiziției.
Poate asigura o ieșire mai curată pentru vânzător, cu mai puține datorii contingente asociate vânzării societății.
Vânzătorul (și avocatul vânzătorului) poate considera că poate oferi declarațiile și garanțiile mai extinse pe care cumpărătorul le va dori în acordul de achiziție, fără atâtea calificative de „materialitate” și „cunoștințe”, ceea ce duce la o rezolvare mai rapidă a formei acordului de achiziție.

Pentru cumpărători, beneficiile asigurării declarațiilor și garanțiilor includ:

Oferta cumpărătorului poate părea mult mai atractivă pentru un vânzător dacă nu este necesar un escrow sau o reținere de garanție (sau este limitată), deoarece cumpărătorul se va baza pe asigurare pentru protecția de despăgubire.
Se poate prelungi durata de valabilitate a declarațiilor și garanțiilor, oferindu-i cumpărătorului timp suplimentar pentru a descoperi probleme cu afacerea achiziționată.
Poate spori sau crește valoarea protecției pentru cumpărător, în sume mai mari decât ar fi fost de acord vânzătorul.
Din moment ce vânzătorul va fi probabil dispus să dea declarații și garanții mai extinse în acordul de achiziție, acest lucru îmbunătățește probabilitatea cumpărătorului de a prevala în cazul unei reclamații în temeiul poliței.

Și, pentru ambele părți, utilizarea anticipată a asigurării de declarații și garanții simplifică și accelerează, de obicei, negocierea acordului de achiziție, deoarece vânzătorul este mai puțin interesat să negocieze domeniul de aplicare al declarațiilor sale, mai ales dacă acestea nu supraviețuiesc încheierii. Mai mult, într-o tranzacție în care va exista o despăgubire limitată după încheierea tranzacției din partea acționarilor vânzătorului, vânzătorul este mai puțin interesat să se opună clauzelor de semnificație în cazul în care asigurarea va acoperi toate pierderile și, prin urmare, acest aspect al negocierii tranzacției poate fi, de asemenea, încheiat relativ rapid.

Cum arată o poliță tipică de asigurare a reprezentărilor și garanțiilor

O poliță tipică va stabili următoarele:

Numele și adresa părții asigurate
Limita de răspundere
Suma deductibilă
Declarațiile și garanțiile specifice conținute în acordul de achiziție care urmează să fie acoperite de poliță
Scopul de acoperire (reclamații, costuri de apărare, pierderi etc.)
Perioada de valabilitate a poliței
Excluderi de la acoperire
Condiții aplicabile poliței (de ex, informații veridice furnizate de asigurat, plata primei, cooperare rezonabilă)
Rezolvarea litigiilor (de obicei prin arbitraj obligatoriu)

Iată un model de formular de poliță pentru partea cumpărătorului.

Prospecții asigurați și avocații lor vor dori să analizeze cu atenție formularul de poliță și, eventual, să negocieze pentru a elimina orice lacune în acoperirea dorită.

Ce asigurători emit asigurări de reprezentare și garanție?

În Statele Unite, multe dintre polițele de reprezentări și garanții sunt emise de următorii asigurători:

AIG
Ambridge
AXA XL
Beazley
BlueChip
Chubb
Concord
Ethos

Everest Insurance
The Hartford
QBE
VALE

Printre brokerii de asigurări care se ocupă de obținerea acestor asigurări se numără:

AON
JLT
Krauter
Lockton
Marsh
Willis
Woodruff Sawyer

The Limits și excluderile de la acoperirea asigurării de reprezentări și garanții

Cumpărătorii și vânzătorii trebuie să înțeleagă că asigurarea de reprezentări și garanții nu este o asigurare de tip black-și albă ca o alternativă la despăgubirea tradițională după închidere, escrow/holdback și structura de supraviețuire a declarațiilor și garanțiilor din cadrul tranzacțiilor M&A ale companiilor private. Este important de menționat că polițele de asigurare a declarațiilor și garanțiilor conțin, de obicei, următoarele excluderi și limite:

Polița acoperă până la o anumită sumă de dolari pentru pierderi, de obicei 10% din contravaloarea tranzacției M&A. Prin urmare, cumpărătorul poate fi expus riscului de a suferi pierderi extraordinare.
Polița nu acoperă încălcări ale angajamentelor vânzătorului din acordul de achiziție.
Polița nu acoperă ajustările prețului de achiziție (cum ar fi ajustările capitalului de lucru la data încheierii tranzacției).
Polița va exclude pierderile datorate încălcării declarațiilor și garanțiilor de care cumpărătorul a avut cunoștință, definite de obicei ca fiind „cunoștințele reale” ale anumitor membri identificați ai echipei de tranzacționare. Având în vedere investigațiile extinse de due diligence pe care cumpărătorii le întreprind de obicei (și la care se așteaptă asigurătorii), această excludere ar putea duce la neacoperirea unor riscuri importante, cum ar fi riscul de încălcare a brevetelor.
Polița poate exclude anumite aspecte legate de impozite, inclusiv impozitele acumulate în bilanț pentru perioadele anterioare încheierii tranzacției, impozitele de transfer, impozitele prezentate în tabelul de informații M&A, precum și disponibilitatea pentru cumpărător a pierderilor nete de exploatare și a creditelor fiscale R&D.
Polița poate include o clauză de excludere a răspunderilor asociate cu clasificarea eronată a angajaților/contractanților independenți și cu legile privind salariile și orele de muncă.
Polița poate exclude răspunderile legate de azbest sau de alte probleme de mediu.
Polița poate exclude declarațiile și garanțiile cu privire la viitor (cum ar fi proiecțiile de venituri).
Polița poate exclude anumite tipuri de pierderi (cum ar fi daunele indirecte sau multiple).

Dacă cumpărătorul are preocupări specifice cu privire la limite sau excluderi (de exemplu, în ceea ce privește încălcarea proprietății intelectuale), unii asigurători sunt dispuși să negocieze acoperirea în cadrul unei clauze de „acoperire în exces” la poliță sau să modifice în alt mod polița în schimbul plății unor prime suplimentare speciale.

Cu toate acestea, pentru cumpărătorii strategici, asigurarea de declarații și garanții poate să nu fie o alternativă atractivă la căile de atac tradiționale ulterioare încheierii contractului.

Cele mai importante aspecte negociate între vânzător și cumpărător

Când asigurarea de reprezentări și garanții este utilizată în tranzacțiile M&A, iată care sunt principalele aspecte conexe care se negociază de obicei între cumpărător și vânzător:

Cine plătește pentru asigurare?
Există o împărțire a sumei reținute/deductibile în cadrul poliței? (Reținerea tipică de 1% este adesea împărțită 50-50 între cumpărător și vânzător.)
Dacă cumpărătorul se va baza exclusiv pe polița de asigurare, declarațiile și garanțiile vânzătorului expiră la încheierea tranzacției M&A?
Vânzătorul își păstrează o anumită răspundere pentru încălcarea declarațiilor și garanțiilor fundamentale, cum ar fi organizarea sau capitalizarea corespunzătoare a vânzătorului?
Vă fi răspunzător vânzătorul pentru anumite pierderi extraordinare care depășesc limita poliței de asigurare?
Vă fi răspunzător vânzătorul pentru „lacunele” de acoperire?
Acumpărătorul va insista asupra unei despăgubiri separate pentru pierderile dezvăluite de vânzător și neacoperite de poliță (cum ar fi eventualele obligații fiscale de vânzare înainte de încheiere)?
Există o potențială expunere continuă a vânzătorului pentru „fraudă” sau „fraudă reală” și cum sunt definiți acești termeni?

Limbajul scrisorii de intenție de achiziție/fișelor de termene care încorporează utilizarea asigurării de declarații și garanții

Acumpărătorii includ acum frecvent referiri la utilizarea asigurării de declarații și garanții în scrisorile lor de intenție sau în fișele de termene. Următorul este un exemplu de formulare pro-vânzător:

Acumpărătorul va urmări, pe cheltuiala sa exclusivă, obținerea unei polițe de asigurare a reprezentărilor și garanțiilor M&A care să acopere toate reprezentările și garanțiile Societății în cadrul acordului de achiziție definitiv („Polița”), cu intenția de a minimiza riscul post-tranzacție pentru acționarii Societății și de a maximiza încasările imediate ale acestora din tranzacția propusă. Nu va exista nici un escrow sau holdback, deoarece Cumpărătorul se va baza exclusiv pe Poliță pentru încălcări ale declarațiilor și garanțiilor Societății din acordul de achiziție definitiv. Declarațiile și garanțiile Societății vor înceta la data încheierii tranzacției.

În Scrisorile de intenție sau în Term Sheets, cumpărătorii care sunt de acord să obțină o asigurare M&A pentru declarații și garanții pot căuta să includă clauze prin care să solicite vânzătorului sau acționarilor săi să suporte o anumită parte (de obicei jumătate) din costul obținerii poliței de asigurare și costul reținerii.

Reclamații în cadrul asigurărilor de reprezentări și garanții

În raportul său din 2018 care analizează reclamațiile în cadrul asigurărilor sale de reprezentări și garanții, AIG a declarat că a înregistrat o frecvență a reclamațiilor de 19,4 % în cadrul polițelor sale. Acest lucru este similar cu alte cifre raportate public. AIG a comentat că analiza sa din 2018 „demonstrează că despăgubirile, atât cele mari, cât și cele mici, sunt susceptibile de a fi o caracteristică constantă în afacerile M&A în viitor”. AIG a raportat, de asemenea, o plată medie de 19 milioane de dolari, dar că cele mai mari cereri de despăgubire au fost destul de importante.

Frecvența cererilor de despăgubire în cadrul asigurărilor de reprezentare și garanție este menită să crească, având în vedere popularitatea sporită a acestei polițe. Cele mai frecvente cereri de despăgubire până în prezent au gravitat în jurul declarațiilor și garanțiilor legate de:

Acuratețea și caracterul complet al situațiilor financiare
Dezvăluirea contractelor importante
Conformitatea cu legile
Impozite

Ca și în cazul oricărui alt tip de poliță de asigurare, un transportator poate refuza o cerere de despăgubire prezentată de asigurat. Beneficiarul poliței poate fi nevoit atunci să recurgă la litigii sau la arbitraj pentru a-și recupera pierderile. Acest lucru necesită un anumit tip de expert juridic care să aibă experiență în relația cu asigurătorii cu privire la astfel de reclamații.

Motivele tipice pentru refuzul unui asigurător cu privire la o cerere de despăgubire în cadrul unei asigurări de reprezentare și garanție pot include:

Solicitarea de acoperire a asiguratului a fost falsă sau incompletă
Revendicarea nu se încadrează în definiția din poliță a unei „pierderi” acoperite
Problema a fost cunoscută de către asigurat înainte de încheierea tranzacției M&A
Revendicarea implică un angajament al cumpărătorului, și nu o reprezentare sau o garanție
Deductibilitatea trebuie mai întâi aplicată înainte de a fi disponibilă orice recuperare
Limbajul reprezentării sau garanției specifice nu a fost încălcat
Revendicarea se încadrează în tipul definit de poliță (cum ar fi reclamațiile privind azbestul sau cele privind salariile și orele de muncă)

Din moment ce majoritatea polițelor de asigurare privind reprezentările și garanțiile fac obiectul unor dispoziții obligatorii de arbitraj, există puțină autoritate juridică publicată în acest domeniu. Cazurile urmărite în arbitraj pot face, de asemenea, obiectul unor acorduri de confidențialitate care interzic părților să divulge informații de fond despre proceduri. În consecință, este posibil să nu asistăm la o mare evoluție a legislației în ceea ce privește acest tip de asigurare, spre deosebire de alte domenii ale dreptului asigurărilor în care au existat litigii publice extinse și numeroase decizii publicate ale curților de apel.

O decizie publicată care implică asigurarea de reprezentări și garanții este Ratajczak v. Beazley Solutions Limited, 870 F. 3d 650 (7th Cir. 2017). Cazul respectiv a implicat o poliță de reprezentări și garanții din partea vânzătorului. Vânzătorii au fost acuzați că nu au dezvăluit faptul că societatea lor a falsificat un produs concentrat de proteine din zer pe care compania îl vindea ca parte a activității sale. Aceștia au ajuns la o înțelegere cu cumpărătorul în valoare de 10 milioane de dolari.

Vânzătorii au cumpărat o poliță de declarații și garanții care oferă protecție de despăgubire pentru pierderile cauzate de încălcări ale garanțiilor oferite cumpărătorului. Acordul de achiziție prevedea despăgubiri pentru încălcări ale „declarațiilor fundamentale” și încălcări ale altor declarații. În cazul încălcărilor care nu sunt fundamentale, răspunderea vânzătorilor era limitată la 1,5 milioane de dolari, care se întâmpla să fie valoarea deductibilă a poliței. Vânzătorii au susținut că pretențiile împotriva lor erau pentru încălcări fundamentale și, prin urmare, plafonul de răspundere nu se aplica și compania de asigurări ar trebui să acopere tranzacția de 10 milioane de dolari cu cumpărătorul.

Curtea de Apel nu a fost de acord și a dat dreptate companiei de asigurări, constatând că nu exista acoperire în cadrul poliței pentru tranzacție, deoarece declarațiile false în cauză nu se aflau printre declarațiile fundamentale specificate. Curtea a abordat, de asemenea, întrebarea retorică a vânzătorilor cu privire la motivul pentru care ar fi încheiat o tranzacție de 10 milioane de dolari dacă răspunderea lor contractuală era limitată la 1,5 milioane de dolari. Curtea a răspuns subliniind că nu exista un plafon de răspundere în cadrul contractului pentru fraudă, dar, din nefericire pentru vânzători, polița excludea frauda.

În plus față de cele de mai sus, și chiar mai semnificativ, Curtea a decis că nu a existat acoperire deoarece compania de asigurări nu a aprobat tranzacția înainte de a fi încheiată de vânzători. Într-adevăr, compania de asigurări nici măcar nu a fost notificată cu privire la cererea de despăgubire până când discuțiile pentru tranzacție erau aproape încheiate. Vânzătorii au susținut că asigurătorul nu a putut dovedi prejudiciul, dar Curtea a hotărât că nu exista o cerință de prejudiciu în poliță – cerința de aprobare a companiei de asigurări era „absolută”.”

Acest caz prezintă o poveste de avertizare pentru deținătorii de polițe atunci când se confruntă cu o situație de revendicare potențială. Deținătorii de polițe ar trebui să își anunțe cu promptitudine asigurătorul și să îl informeze pe acesta cu privire la orice discuții de soluționare a litigiului sau alte evoluții importante în ceea ce privește cererea de despăgubire. În timp ce unele jurisdicții pot solicita companiei de asigurări să stabilească prejudiciul pentru a evita acoperirea pentru presupusele încălcări ale dispozițiilor poliței de notificare și cooperare, titularii de polițe nu ar trebui să presupună că vor putea câștiga astfel de argumente. Cea mai bună practică este de a implica asigurătorii la începutul procesului, pentru a evita să le ofere o cale ușoară de ieșire din plata despăgubirilor valabile.

Despre autori

Richard D. Harroch este Managing Director și Global Head of M&A la VantagePoint Capital Partners, un mare fond de capital de risc din zona San Francisco. Se concentrează asupra companiilor de internet, media digitală și software și a fost fondatorul mai multor companii de internet. Articolele sale au apărut online în Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, FoxBusiness și AllBusiness.com. Richard este autorul mai multor cărți despre start-up-uri și antreprenoriat, precum și coautor al cărții Poker for Dummies și al unei cărți despre afaceri mici, bestseller în Wall Street Journal. Este coautor al cărții de 1.500 de pagini publicate recent de Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies (Fuziuni și achiziții de companii private): Analysis, Forms and Agreements. A fost, de asemenea, partener corporatist și M&A la firma de avocatură Orrick, Herrington & Sutcliffe, cu experiență în start-up-uri, fuziuni și achiziții și capital de risc. A fost implicat în peste 200 de tranzacții M&A și 250 de finanțări de startup-uri. El poate fi contactat prin intermediul LinkedIn.

David E. Weiss este partener la Reed Smith, LLP, în cadrul grupului de practică privind litigiile de recuperare a asigurărilor. Timp de peste 28 de ani, David a reprezentat deținătorii de polițe corporative în litigii cu transportatorii lor de asigurări. De asemenea, David consiliază companii în probleme legate de achiziția de polițe de asigurare și oferă consultanță în domeniul asigurărilor în ceea ce privește tranzacțiile corporative, inclusiv tranzacțiile M&A. David a contribuit la recuperarea unor sume de miliarde de dolari încasate din asigurări pentru clienții săi și a fost inclus timp de mai mulți ani pe lista The Best Lawyers in America© în domeniul dreptului asigurărilor, printre alte distincții. David scrie și vorbește în mod regulat pe teme legate de dreptul asigurărilor și litigii. El poate fi contactat prin intermediul LinkedIn.

Richard V. Smith este partener în birourile din Silicon Valley și San Francisco ale Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP și membru al Grupului de fuziuni & achiziții și capital privat al acestuia. Richard a oferit consultanță în peste 500 de tranzacții M&A și a reprezentat clienți în toate aspectele tranzacțiilor de fuziuni și achiziții care implică companii publice și private, guvernanță corporativă și apărare activistă. Este coautor al cărții de 1.500 de pagini publicată recent de Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies (Fuziuni și achiziții ale companiilor private): Analysis, Forms and Agreements. El poate fi contactat prin intermediul LinkedIn.

Acest articol a fost publicat inițial pe AllBusiness.com. Citiți toate articolele lui Richard Harroch.

Primiți tot ce e mai bun din Forbes în căsuța dvs. poștală cu cele mai recente informații de la experți din întreaga lume.

Încărcare …