A Guide To M&A Representations And Warranties Insurance In Mergers And Acquisitions

av Richard D. Harroch, David E. Weiss och Richard V. Smith

Det finns en betydande ny trend när det gäller användningen av M&A representations- och garantiförsäkringar i samband med fusioner och förvärv av privatägda företag. Både strategiska köpare och private equity-köpare har blivit alltmer bekväma med att använda sådana försäkringar för sina förvärv, vilket ger meningsfulla fördelar för både köpare och säljare i ett förvärv.

Som ett förspel är säljarens försäkringar och garantier viktiga komponenter i ett förvärvsavtal och är ofta föremål för omfattande förhandlingar mellan parterna. I en traditionell M&A-transaktion går säljaren (eller dess aktieägare) med på att ersätta köparen (med förbehåll för tak, undantag och tidsgränser) för brott mot säljarens utfästelser och garantier. Ofta har ersättningen backats upp av en spärr av en del av de intäkter som annars skulle ha betalats ut vid köpet (vanligen 10 till 15 % i ett till två år). Den nya användningen av försäkringar mot ansvarsförbindelser och garantier ändrar eller eliminerar denna traditionella struktur.

försäkringar mot ansvarsförbindelser och garantier, dess fördelar, omfattningen av täckningen och uteslutningarna samt andra viktiga frågor. © alphaspirit – Adobe Stock

Denna artikel ger en omfattande översikt över försäkringar för representationer och garantier, dess fördelar, omfattningen av täckning och uteslutningar samt andra viktiga frågor.

Vad är försäkringar för representationer och garantier?

Försäljnings- och garantiförsäkring är en försäkring som används vid fusioner och förvärv för att skydda mot förluster som uppstår på grund av att säljaren bryter mot vissa av sina utfästelser i förvärvsavtalet.

De viktigaste punkterna i sådana försäkringar är följande:

• Försäkringsbolaget tar ut en avgift (”premie”) för att utfärda försäkringen, vanligen 2 % till 3 % av täckningsgränserna. Om t.ex. försäkringens täckningsbelopp är 20 miljoner dollar kan premien vara 400 000-600 000 dollar. Försäkringsbolagen tar vanligtvis ut en minimipremie på 150 000 till 200 000 dollar. Premien för sådana försäkringar har minskat i takt med att fler konkurrenter har hoppat in på marknaden. Försäkringsbolaget kommer också att ta ut en garantiavgift, som kan vara så hög som 50 000 dollar för affärer över 50 miljoner dollar. Dessutom måste premieskatt betalas till den stat där köparen har sin hemvist. Det kan också förekomma en försäkringsmäklaravgift i vissa situationer.
• Policyns täckning är vanligtvis ett dollarbelopp som motsvarar 10 % av köpeskillingen för M&A.
• Det kommer att finnas ett avdragsgillt belopp enligt policyn som är uteslutet från täckning (”retention”), vanligtvis ett minimum på 1 % av köpeskillingen för M&A.
• Det finns ”standard” undantag från täckningen; till exempel täcker försäkringen inte avtalsbrott från säljarens sida eller köpeskillingsjusteringar, och det kan finnas specifikt skräddarsydda undantag som baseras på resultaten av försäkringsbolagets due diligence/underwriting.
• Inte alla säljarens framställningar och garantier täcks (se ”Begränsningar och uteslutningar av täckningen” nedan).
• Köparen eller säljaren kan vara den försäkrade parten, men i 90 % av fallen är det köparen som är försäkrad.
• Premiebetalningen är vanligen en engångsavgift som betalas i förväg.
• Policyns löptid är vanligtvis 3 till 6 år, vilket ska förhandlas med försäkringsgivaren.

Den typiska processen för att erhålla försäkringar för representationer och garantier

Processen för att erhålla en försäkring börjar vanligtvis med att köparen eller säljaren vänder sig till en försäkringsmäklare för att begära in offerter från försäkringsgivare. En ansökan om försäkring måste fyllas i.

Nedan följer de viktigaste uppgifterna och dokumenten som försäkringsgivaren vill granska:

• De inblandade parterna
• Det sökta försäkringsbeloppet
• Form av förvärvsavtal, särskilt arten och omfattningen av säljarens utfästelser och garantier
• Säljarens datarum online
• Köparens due diligence-rapporter om säljaren
• Säljarens Disclosure Schedule kopplat till förvärvsavtalet

Processen består vanligen av två delar: (i) en första icke-bindande intresseanmälan som inte kostar någonting och sedan (ii) en garanti- eller due diligence-process som kräver betalning av en garanti- eller due diligence-avgift i förskott (vanligtvis 15 000 till 50 000 dollar).

Efter försäkringsgivarens due diligence förhandlar den försäkrade sedan om de specifika villkoren i försäkringen, t.ex. omfattningen av de förluster som ingår i täckningen och som är uteslutna från täckningen.

Fördelarna med försäkringar för representationer och garantier

Det finns flera fördelar med försäkringar för representationer och garantier för parterna i en M&A-affär.

För säljarna kan fördelarna med en sådan försäkring innefatta:

• Den kan göra det möjligt att minska eller eliminera den traditionella säljarens skadeståndsskyldighet vid brott mot framställningar och garantier.
• Den kan göra det möjligt att minska eller eliminera en spärr- eller återbäringsklausul som annars skulle minska de intäkter som säljarens aktieägare får vid slutförandet av förvärvet.
• Den kan ge säljaren en renare exit, med färre eventualförpliktelser i samband med försäljningen av företaget.
• Säljaren (och säljarens rådgivare) kan känna att den kan ge de mer omfattande försäkringar och garantier som köparen vill ha i förvärvsavtalet, utan lika många förbehåll om ”väsentlighet” och ”kunskap”, vilket leder till en snabbare lösning av förvärvsavtalets utformning.

För köparna är fördelarna med försäkringar för försäkringar och garantier bl.a. följande:

• Köparens bud kan se mycket mer attraktivt ut för säljaren om det inte krävs någon (eller begränsad) spärr eller återbäring, eftersom köparen kommer att förlita sig på försäkringen för att få ett skydd mot skadeståndsskyldighet.
• Den kan förlänga tiden för försäkringarnas och garantiernas giltighetstid, vilket ger köparen ytterligare tid för att upptäcka problem med den förvärvade verksamheten.
• Den kan förbättra eller öka beloppet för köparens skydd, i större omfattning än vad säljaren annars skulle ha gått med på.
• Då säljaren troligen kommer att vara villig att ge mer omfattande utfästelser och garantier i förvärvsavtalet, förbättrar detta köparens sannolikhet att få rätt på ett anspråk enligt försäkringen.

För båda parter förenklar och påskyndar den förväntade användningen av försäkringen för representationer och garantier vanligtvis förhandlingarna om förvärvsavtalet, eftersom säljaren har mindre intresse av att förhandla om omfattningen av sina representationer, särskilt om de inte överlever avslutningen. I en affär där säljarens aktieägare kommer att få ett begränsat skadestånd efter avslutningen har säljaren dessutom mindre intresse av att motsätta sig förbehåll om väsentlighet när försäkringen kommer att täcka alla förluster, och därför kan även denna aspekt av affärsförhandlingarna avslutas relativt snabbt.

Hur en typisk försäkringspolicy för försäkringar om representationer och garantier ser ut

En typisk policy kommer att innehålla följande:

• Namn och adress på den försäkrade parten
• Hanteringsbegränsning
• Självrisken
• De specifika utfästelser och garantier som ingår i förvärvsavtalet och som ska täckas av försäkringen
• Täckningsomfattningen (anspråk, försvarskostnader, förluster etc.).)
• Policyperioden
• Utantag från täckningen
• Villkor som gäller för policyn (t.ex, sanningsenlig information från den försäkrade, betalning av premie, rimligt samarbete)
• Tvistlösning (vanligtvis genom bindande skiljedomsförfarande)

Här finns ett exempel på en blankett för en försäkring på köparens sida.

Köpande försäkrade och deras juridiska ombud kommer att vilja gå igenom blanketten noggrant och eventuellt förhandla för att eliminera eventuella luckor i den önskade täckningen.

Vilka försäkringsgivare utfärdar försäkringar för representationer och garantier?

I USA utfärdas många försäkringar för representationer och garantier av följande försäkringsgivare:

• AIG
• Ambridge
• AXA XL
• Beazley
• BlueChip
• Chubb
• Concord
• Ethos

.

• Everest Insurance
• The Hartford
• QBE
• VALE

Av försäkringsmäklare som förmedlar sådana försäkringar är bland annat:

• AON
• JLT
• Krauter
• Lockton
• Marsh
• Willis
• Woodruff Sawyer

The Limits och uteslutningar från försäkringsskydd för representationer och garantier

Köpare och säljare måste förstå att försäkringen för representationer och garantier inte är en svart…och vitt alternativ till den traditionella ersättningen efter avslutandet, och överlevnad av representationer och garantier i privata företags M&A-affärer. Det är viktigt att försäkringen för representationer och garantier vanligtvis innehåller följande undantag och begränsningar:

• Policyn täcker upp till ett visst belopp för förluster, vanligtvis 10 % av M&A-affärens ersättning. Därför kan köparen riskera att drabbas av extraordinära förluster.
• Policyn täcker inte brott mot säljarens åtaganden i förvärvsavtalet.
• Policyn täcker inte justeringar av köpeskillingen (t.ex. för justeringar av rörelsekapitalet från och med affärsavslutningsdatumet).
• Policyn kommer att utesluta förluster på grund av brott mot framställningar och garantier som köparen hade kännedom om, vilket typiskt sett definieras som ”faktisk kännedom” hos vissa identifierade medlemmar av affärsteamet. Med tanke på den omfattande due diligence-undersökning som köparna vanligtvis genomför (och som försäkringsbolagen förväntar sig) kan detta undantag leda till att väsentliga risker inte täcks, t.ex. risken för patentintrång.
• Policyn kan utesluta vissa skatterelaterade frågor, inklusive skatter som uppkommit i balansräkningen för perioder före avslutandet, överlåtelseskatter, skatter som redovisas i M&A Disclosure Schedule, och köparens tillgång till nettodriftsförluster och R&D-skattekrediter.
• Policyn kan innehålla ett undantag för skulder i samband med felaktig klassificering av anställda/oberoende entreprenörer och lagar om löner och arbetstider.
• Policyn kan utesluta skulder i samband med asbest eller andra miljöfrågor.
• Policyn kan utesluta framtidsinriktade framställningar och garantier (t.ex. intäktsprognoser).
• Policyn kan utesluta vissa typer av förluster (t.ex. följd- eller multipelskador).

Om köparen har särskilda betänkligheter om begränsningarna eller uteslutningarna (t.ex. när det gäller intrång i immateriella rättigheter) är vissa försäkringsgivare villiga att förhandla fram en täckning enligt ett tilläggsavtal om ”överdäckning” till försäkringsbrevet eller att på annat sätt ändra försäkringsbrevet mot betalning av särskilda tilläggspremier.

För strategiska köpare är försäkringar för framställningar och garantier kanske inte ett attraktivt alternativ till de traditionella åtgärder som vidtas efter avslutningen.

De viktigaste frågorna som förhandlas mellan säljaren och köparen

När försäkringar för representationer och garantier används i M&A-affärer är här de viktigaste frågorna som vanligtvis förhandlas mellan köparen och säljaren:

• Vem betalar för försäkringen?
• Delas självbehållet/avdragsgillt belopp enligt försäkringen? (Det typiska självbehållet på 1 % delas ofta 50-50 mellan köparen och säljaren.)
• Om köparen uteslutande kommer att förlita sig på försäkringen, upphör då säljarens utfästelser och garantier att gälla vid slutförandet av M&A-affären?
• Behåller säljaren ett visst ansvar för brott mot grundläggande utfästelser och garantier, såsom vederbörlig organisation eller kapitalisering av säljaren?
• Vill säljaren vara ansvarig för vissa extraordinära förluster som överstiger försäkringspolicans gräns?
• Vill säljaren vara ansvarig för ”luckor” i täckningen?
• Kommer köparen att insistera på ett separat skadestånd för förluster som säljaren avslöjat och som inte täcks av försäkringen (t.ex. eventuella skulder för försäljningsskatt före avslutandet)?
• Ska säljaren eventuellt fortsätta att exponeras för ”bedrägeri” eller ”faktiskt bedrägeri” och hur definieras dessa begrepp?

Språk i avsiktsförklaringar och avtalsblad om förvärv som omfattar användning av försäkringar för representationer och garantier

Köpare inkluderar nu ofta hänvisningar till användning av försäkringar för representationer och garantier i sina avsiktsförklaringar och avtalsblad. Följande är ett exempel på ett språk som är positivt för säljaren:

Köparen kommer, på egen bekostnad, att försöka skaffa en M&A-försäkring för representationer och garantier som täcker alla bolagets representationer och garantier enligt det slutgiltiga förvärvsavtalet (”Policyn”), i syfte att minimera risken för bolagets aktieägare efter transaktionen och maximera deras omedelbara intäkter från den föreslagna transaktionen. Det kommer inte att finnas någon spärr eller återbäring, eftersom köparen enbart kommer att förlita sig på policyn vid brott mot bolagets utfästelser och garantier i det slutgiltiga förvärvsavtalet. Bolagets försäkringar och garantier skall upphöra att gälla från och med transaktionsavslutet.

I avsiktsförklaringar eller term sheets kan köpare som går med på att teckna en M&A-försäkring för försäkringar och garantier försöka inkludera klausuler som kräver att säljaren eller dess aktieägare skall stå för en viss del (vanligen hälften) av kostnaden för att teckna försäkringen och kostnaden för kvarhållande av försäkringen.

Skador inom ramen för försäkringar för representationer och garantier

I sin rapport från 2018 där man analyserade skadeståndsanspråk inom ramen för sina försäkringar för representationer och garantier uppgav AIG att man hade upplevt en skadefrekvens på 19,4 % inom ramen för sina försäkringar. Detta liknar andra offentligt rapporterade siffror. AIG kommenterade att dess analys från 2018 ”visar att krav, både stora och små, sannolikt kommer att vara ett konstant inslag i M&A-affärer framöver”. AIG rapporterade vidare en genomsnittlig utbetalning på 19 miljoner dollar men att de största fordringarna var ganska materiella.

Frekvensen av fordringar inom ramen för försäkringar för representationer och garantier kommer säkerligen att öka med tanke på försäkringens ökade popularitet. De vanligaste skadeståndsanspråken hittills har kretsat kring representationer och garantier i samband med:

• Riktighet och fullständighet av bokslut
• Uppgifter om väsentliga avtal
• Följande av lagar
• Skatt

Som med alla andra typer av försäkringar kan en försäkringsgivare neka en fordran som presenteras av den försäkrade. Den som är förmånstagare till försäkringen kan då behöva tillgripa rättstvister eller skiljeförfaranden för att få tillbaka sina förluster. Detta kräver en särskild typ av juridisk expert som har erfarenhet av att hantera försäkringsbolag vid sådana anspråk.

De typiska skälen till att en försäkringsgivare avslår ett anspråk enligt en försäkring för representationer och garantier kan vara följande:

• Den försäkrades ansökan om täckning var falsk eller ofullständig
• Anspråket omfattas inte av en definition i policyn av en täckt ”förlust”
• Problemet var känt av den försäkrade innan M&A-transaktionen avslutades
• Anspråket gäller ett åtagande från köparen, och inte en representation eller garanti
• Självrisken måste först tillämpas innan någon återbetalning är möjlig
• Språket i den särskilda representationen eller garantin har inte brutits
• Försäkringen ingår i den typ som är utpekad i försäkringen (t.ex. asbest- eller löne- och arbetstidsanspråk)

Då de flesta försäkringar för representationer och garantier omfattas av obligatoriska skiljedomsklausuler, finns det inte mycket publicerad rättslig auktoritet på detta område. Ärenden som drivs i skiljeförfarande kan också vara föremål för sekretessavtal som förbjuder parterna att avslöja väsentlig information om förfarandet. Följaktligen kommer vi kanske inte att få se någon större utveckling av lagstiftningen när det gäller denna typ av försäkring, till skillnad från andra områden inom försäkringsrätten där det har förekommit omfattande offentliga tvister och många publicerade appellationsbeslut.

Ett publicerat beslut som omfattar försäkringar för representationer och garantier är Ratajczak v. Beazley Solutions Limited, 870 F. 3d 650 (7th Cir. 2017). Det fallet gällde en försäkring för representationer och garantier på säljarens sida. Säljarna anklagades för att ha underlåtit att avslöja att deras företag hade förfalskat en vassleproteinkoncentratprodukt som företaget sålde som en del av sin verksamhet. De gjorde upp med köparen om 10 miljoner dollar.

Säljarna köpte en försäkring för representationer och garantier som gav ett ersättningsskydd för förluster orsakade av brott mot garantier som lämnats till köparen. I förvärvsavtalet ingick ersättning för brott mot ”grundläggande försäkringar” och brott mot andra försäkringar. För andra än fundamentala brott begränsades säljarnas ansvar till 1,5 miljoner dollar, vilket råkade vara det belopp som försäkringens självrisk uppgick till. Säljarna hävdade att kraven mot dem gällde grundläggande överträdelser och att ansvarstaket därför inte var tillämpligt och att försäkringsbolaget borde täcka deras förlikning med köparen på 10 miljoner dollar.

Appellationsdomstolen var oenig och dömde till förmån för försäkringsbolaget och konstaterade att förlikningen inte omfattades av försäkringen, eftersom de falska framställningarna i fråga inte hörde till de angivna grundläggande framställningarna. Domstolen tog också upp säljarnas retoriska fråga om varför de skulle ha gjort en förlikning på 10 miljoner dollar om deras avtalsrättsliga ansvar var begränsat till 1,5 miljoner dollar. Domstolen svarade genom att påpeka att det inte fanns något tak för ansvar enligt avtalet för bedrägeri, men tyvärr för säljarna var bedrägeri uteslutet i försäkringen.

Utöver ovanstående, och ännu viktigare, ansåg domstolen att det inte fanns någon täckning eftersom försäkringsbolaget inte hade godkänt förlikningen innan den ingicks av säljarna. Faktum är att försäkringsbolaget inte ens underrättades om anspråket förrän förlikningsförhandlingarna nästan var avslutade. Säljarna hävdade att försäkringsbolaget inte kunde bevisa skada, men domstolen ansåg att det inte fanns något krav på skada i policyn – kravet på försäkringsbolagets godkännande var ”absolut”.

Detta fall är en varning för försäkringstagare när de hanterar en potentiell skadeståndssituation. Försäkringstagare bör snabbt underrätta sitt försäkringsbolag och hålla försäkringsbolaget informerat om eventuella förlikningsdiskussioner eller annan väsentlig utveckling med avseende på anspråket. Även om vissa jurisdiktioner kan kräva att försäkringsbolaget ska bevisa att det föreligger en skada för att undvika täckning för påstådda överträdelser av bestämmelserna om meddelande och samarbete, bör försäkringstagarna inte anta att de kommer att kunna vinna sådana argument. Det är bättre att involvera försäkringsbolagen tidigt i processen för att undvika att ge dem en enkel utväg från att betala giltiga fordringar.

Copyright © by Richard D. Harroch. Alla rättigheter förbehållna.

Om författarna

Richard D. Harroch är verkställande direktör och global chef för M&A på VantagePoint Capital Partners, en stor riskkapitalfond i San Francisco-området. Han fokuserar på Internet, digitala medier och mjukvaruföretag, och han har grundat flera Internetföretag. Hans artiklar har publicerats online i Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, FoxBusiness och AllBusiness.com. Richard är författare till flera böcker om nystartade företag och entreprenörskap samt medförfattare till Poker for Dummies och en av Wall Street Journals bästsäljande böcker om småföretag. Han är medförfattare till den nyligen publicerade 1 500-sidiga boken från Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Analysis, Forms and Agreements. Han har också varit bolags- och M&A-partner på advokatbyrån Orrick, Herrington & Sutcliffe, med erfarenhet av nystartade företag, fusioner och förvärv samt riskkapital. Han har varit involverad i över 200 M&A-transaktioner och 250 finansieringslösningar för nystartade företag. Han kan nås via LinkedIn.

David E. Weiss är partner på Reed Smith, LLP, i dess grupp för tvister om försäkringsåtervinning. I över 28 år har David representerat företags försäkringstagare i tvister med deras försäkringsbolag. David ger också företag råd i frågor som rör upphandling av försäkringar och tillhandahåller försäkringsrådgivning i samband med företagstransaktioner, inklusive M&A-transaktioner. David har bidragit till att återvinna miljarder dollar i försäkringsersättningar för sina klienter och har i flera år listats som en av The Best Lawyers in America© inom försäkringsrätt, bland andra utmärkelser. David skriver och talar regelbundet om ämnen som rör försäkringsrätt och tvister. Han kan nås via LinkedIn.

Richard V. Smith är partner vid Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP:s kontor i Silicon Valley och San Francisco och medlem av dess Global Mergers & Acquisitions and Private Equity Group. Richard har varit rådgivare vid mer än 500 M&A-transaktioner och har företrätt klienter i alla aspekter av fusioner och förvärvstransaktioner som rör offentliga och privata företag, bolagsstyrning och aktivistförsvar. Han är medförfattare till den nyligen publicerade 1 500-sidiga boken från Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Analysis, Forms and Agreements. Han kan nås via LinkedIn.

Denna artikel publicerades ursprungligen på AllBusiness.com. Läs alla Richard Harrochs artiklar.