A Guide To M&A Representations And Warranties Insurance In Mergers And Acquisitions

forsikringer for erklæringer og garantier, deres fordele, omfanget af dækning og udelukkelser og andre vigtige spørgsmål. © alphaspirit – Adobe Stock

Denne artikel giver en omfattende oversigt over forsikring af repræsentationer og garantier, dens fordele, omfanget af dækning og udelukkelser samt andre vigtige spørgsmål.

Hvad er forsikring af repræsentationer og garantier?

Representations- og garantiforsikring er en forsikringspolice, der anvendes i forbindelse med fusioner og overtagelser for at beskytte mod tab, der opstår som følge af sælgers brud på visse af sine erklæringer i overtagelsesaftalen.

De vigtigste punkter i sådanne forsikringspolicer er følgende:

• Forsikringsselskabet opkræver et gebyr (“præmie”) for at udstede policen, typisk 2 % til 3 % af dækningsgrænserne. Hvis policens dækningsbeløb f.eks. er på 20 mio. dollars, kan præmien være på 400 000 til 600 000 dollars. Forsikringsselskaberne opkræver typisk en minimumspræmie på 150 000 til 200 000 USD. Præmien for sådanne forsikringer er faldet i takt med, at flere konkurrenter er sprunget ind på markedet. Forsikringsselskabet vil også opkræve et underwritinggebyr, som kan være så højt som 50.000 USD for handler over 50 mio. Desuden skal der betales præmieskatter til den stat, hvor køberen har hjemsted. Der kan også være et forsikringsmæglergebyr i nogle situationer.
• Politikkens dækning er typisk et dollarbeløb svarende til 10 % af M&A-købsprisen.
• Der vil være et selvrisikobeløb i henhold til politikken, der er udelukket fra dækning (den såkaldte “retention”), typisk mindst 1 % af M&A-købsprisen.
• Der er “standard”-undtagelser fra dækningen; f.eks. dækker forsikringen ikke brud på sælgerens pagtsbrud eller købsprisjusteringer, og der kan være specifikt skræddersyede undtagelser baseret på resultaterne af forsikringsselskabets due diligence/underwriting.
• Det er ikke alle sælgers erklæringer og garantier, der er dækket (se “Dækningens begrænsninger og udelukkelser” nedenfor).
• Køberen eller sælgeren kan være den forsikrede part, men 90 % af tiden er det køberen, der er forsikret.
• Præmiebetalingen er typisk et engangsgebyr, der betales på forhånd.
• Politiets løbetid er typisk på 3 til 6 år, som skal forhandles med forsikringsselskabet.

Den typiske proces for opnåelse af repræsentations- og garantiforsikring

Processen for opnåelse af en forsikring starter normalt med, at køber eller sælger henvender sig til en forsikringsmægler for at indhente tilbud fra forsikringsselskaberne. Der skal udfyldes en ansøgning om forsikring.

Følgende er de vigtigste oplysninger og dokumenter, som forsikringsselskabet ønsker at gennemgå:

• De involverede parter
• Dækningssummen, der søges dækket
• Form af overtagelsesaftale, især arten og omfanget af sælgers erklæringer og garantier
• Sælgers online datarum
• Køberens due diligence-rapporter om sælger
• Sælgers Disclosure Schedule i forbindelse med overtagelsesaftalen

Processen er normalt i to dele: (i) en indledende ikke-bindende interessetilkendegivelse, som ikke koster noget, og derefter (ii) en underwriting/due diligence-proces, som kræver betaling af et forudgående underwriting- eller due diligence-gebyr (typisk 15 000 til 50 000 USD).

Efter forsikringsselskabets due diligence vil forsikringstageren derefter forhandle de specifikke vilkår for policen, f.eks. omfanget af de tab, der er omfattet af dækningen, og som er udelukket fra dækning.

Fordelene ved forsikring af repræsentationer og garantier

Der er flere fordele ved forsikring af repræsentationer og garantier for parterne i en M&A-aftale.

For sælgere kan fordelene ved en sådan forsikring omfatte:

• Det kan give mulighed for at reducere eller fjerne den traditionelle sælgers erstatning for brud på erklæringer og garantier.
• Det kan give mulighed for at reducere eller fjerne en escrow eller en tilbageholdelse, som ellers ville reducere det provenu, som sælgers aktionærer modtager ved afslutningen af overtagelsen.
• Det kan give sælger en renere exit med færre eventualforpligtelser i forbindelse med salget af virksomheden.
• Sælgeren (og sælgers rådgiver) kan føle, at han kan give de mere omfattende erklæringer og garantier, som køberen vil ønske i overtagelsesaftalen, uden så mange forbehold vedrørende “væsentlighed” og “viden”, hvilket fører til en hurtigere løsning af formen på overtagelsesaftalen.

For købere omfatter fordelene ved en forsikring af erklæringer og garantier bl.a.:

• Køberens bud kan se meget mere attraktivt ud for en sælger, hvis der ikke kræves (eller kun i begrænset omfang) deponering eller tilbageholdelse, da køberen vil stole på forsikringen til beskyttelse af erstatning.
• Den kan forlænge varigheden af erklæringerne og garantierne, hvilket giver køberen ekstra tid til at opdage problemer med den erhvervede virksomhed.
• Det kan forbedre eller øge beskyttelsesbeløbet for køberen i større omfang, end sælgeren ellers ville acceptere.
• Da sælgeren sandsynligvis vil være villig til at afgive mere omfattende erklæringer og garantier i overtagelsesaftalen, forbedrer dette køberens sandsynlighed for at få medhold i et krav i henhold til policen.

Og for begge parter forenkler og fremskynder den forventede brug af forsikringen om erklæringer og garantier normalt forhandlingerne om købsaftalen, da sælgeren har mindre interesse i at forhandle om omfanget af sine erklæringer, især hvis de ikke overlever ved afslutningen. I en handel, hvor der vil være en begrænset erstatning fra sælgers aktionærer efter afslutningen, har sælgeren desuden mindre interesse i at modsætte sig væsentlige forbehold, når forsikringen vil dække alle tab, og derfor kan dette aspekt af forhandlingerne om handlen også afsluttes relativt hurtigt.

Sådan ser en typisk forsikringspolice for repræsentationer og garantier ud

En typisk police vil indeholde følgende:

• Navn og adresse på forsikringstageren
• Hovedgrænsen for erstatningsansvaret
• Selvrisikobeløbet
• De specifikke erklæringer og garantier i overtagelsesaftalen, der skal dækkes af policen
• Dækningens omfang (erstatningskrav, forsvarsudgifter, tab osv.)
• Policeperioden
• Udtagelser fra dækningen
• Betingelser, der gælder for policen (f.eks, sandfærdige oplysninger fra den forsikrede, betaling af præmie, rimeligt samarbejde)
• Tvistbilæggelse (typisk gennem bindende voldgift)

Her er et eksempel på en formular til købersiden.

Påtænkte forsikringstagere og deres rådgivere vil omhyggeligt gennemgå formularen til policen og eventuelt forhandle for at fjerne eventuelle huller i den ønskede dækning.

Hvilke forsikringsselskaber udsteder forsikringer for repræsentationer og garantier?

I USA udstedes mange af policerne for repræsentationer og garantier af følgende forsikringsgivere:

• AIG
• Ambridge
• AXA XL
• Beazley
• BlueChip
• Chubb
• Concord
• Ethos

Everest Insurance

• The Hartford
• QBE
• VALE

Af forsikringsmæglere, der sørger for at skaffe sådanne forsikringer, kan nævnes:

• AON
• JLT
• Krauter
• Lockton
• Marsh
• Willis
• Woodruff Sawyer

The Limits og udelukkelser fra forsikringsdækningen af repræsentationer og garantier

Købere og sælgere skal forstå, at forsikringen af repræsentationer og garantier ikke er en sort-og hvidt alternativ til den traditionelle skadesløsholdelse efter lukning, escrow/holdback og overlevelse af erklæringer og garantier i forbindelse med M&A-aftaler med private virksomheder. Det er vigtigt, at forsikringspolicer for erklæringer og garantier typisk indeholder følgende undtagelser og begrænsninger:

• Politikken dækker op til et bestemt beløb i dollar for tab, typisk 10 % af M&A-transaktionens vederlag. Derfor kan køberen være i risiko for ekstraordinære tab.
• Politikken dækker ikke brud på sælgers klausuler i købsaftalen.
• Politikken dækker ikke købsprisjusteringer (f.eks. for justeringer af driftskapital pr. aftalens afslutningsdato).
• Politikken vil udelukke tab som følge af brud på erklæringer og garantier, som køberen havde kendskab til, typisk defineret som “faktisk kendskab” hos visse identificerede medlemmer af dealteamet. I betragtning af den omfattende due diligence-undersøgelse, som køberne typisk foretager (og som forsikringsselskaberne forventer), kan denne udelukkelse medføre, at væsentlige risici ikke dækkes, f.eks. risikoen for patentbrud.
• Policen kan udelukke visse skatterelaterede spørgsmål, herunder skatter, der er påløbet på balancen for perioder før lukningen, overførselsskatter, skatter, der er oplyst på M&A Disclosure Schedule, og køberens adgang til nettodriftstab og R&D-skattefradrag.
• Politikken kan indeholde en undtagelse for forpligtelser i forbindelse med fejlklassificering af ansatte/uafhængige entreprenører og løn- og timelovgivning.
• Politikken kan udelukke forpligtelser i forbindelse med asbest eller andre miljøspørgsmål.
• Politikken kan udelukke fremadrettede erklæringer og garantier (såsom indtægtsprognoser).
• Politikken kan udelukke visse typer tab (såsom følgeskader eller multiple skader).

Hvis køberen har særlige betænkeligheder ved begrænsningerne eller udelukkelserne (f.eks. med hensyn til krænkelse af intellektuel ejendomsret), er nogle forsikringsselskaber villige til at forhandle om dækning i henhold til et tillæg til policen om “overdækning” eller på anden måde ændre policen mod betaling af særlige tillægspræmier.

For strategiske købere er forsikring af erklæringer og garantier ikke desto mindre måske ikke et attraktivt alternativ til de traditionelle retsmidler efter lukningen.

De vigtigste spørgsmål, der forhandles mellem sælger og køber

Når forsikring af repræsentationer og garantier anvendes i M&A-handler, er her de vigtigste relaterede spørgsmål, der typisk forhandles mellem køber og sælger:

• Hvem betaler for forsikringen?
• Er der en deling af det selvbeholdte/fradragsberettigede beløb i henhold til policen? (Den typiske selvrisiko på 1 % deles ofte 50-50 mellem køber og sælger.)
• Hvis køberen udelukkende vil stole på forsikringspolicen, udløber sælgers erklæringer og garantier så ved afslutningen af M&A-handlen?
• Har sælgeren fortsat et vist ansvar for brud på grundlæggende erklæringer og garantier, såsom behørig organisering eller kapitalisering af sælger?
• Er sælgeren ansvarlig for visse ekstraordinære tab, der overstiger forsikringspolicens grænse?
• Er sælgeren ansvarlig for “huller” i dækningen?
• Vil køberen insistere på en separat erstatning for tab, som sælgeren har oplyst, og som ikke er dækket af policen (f.eks. potentielle forpligtelser vedrørende moms før lukning)?
• Er der en potentiel fortsat eksponering af sælgeren for “svig” eller “faktisk svig”, og hvordan defineres disse udtryk?

Sprog i hensigtserklæringer/terminblade om køb, der omfatter brugen af forsikringer for erklæringer og garantier

Købere indføjer nu ofte henvisninger til brugen af forsikringer for erklæringer og garantier i deres hensigtserklæringer eller terminblade. Følgende er et eksempel på et pro-seller-sprog:

Køber vil for egen regning forsøge at opnå en M&A-forsikringspolice for erklæringer og garantier, der dækker alle selskabets erklæringer og garantier i henhold til den endelige overtagelsesaftale (“policen”), med henblik på at minimere risikoen for selskabets aktionærer efter transaktionen og maksimere deres umiddelbare indtjening fra den foreslåede transaktion. Der vil ikke blive foretaget nogen deponering eller tilbageholdelse, da køberen udelukkende vil se på policen i tilfælde af brud på selskabets erklæringer og garantier i den endelige overtagelsesaftale. Selskabets erklæringer og garantier ophører ved transaktionens afslutning.

I hensigtserklæringer eller term sheets kan købere, der accepterer at tegne en M&A-forsikring for erklæringer og garantier, søge at medtage klausuler, der kræver, at sælgeren eller dennes aktionærer skal bære en vis del (normalt halvdelen) af omkostningerne ved at tegne forsikringen og omkostningerne ved tilbageholdelsen.

Skader under forsikringer for repræsentationer og garantier

I sin rapport fra 2018, der analyserer skader under sine forsikringer for repræsentationer og garantier, oplyste AIG, at selskabet havde oplevet en skadesfrekvens på 19,4 % under sine policer. Dette svarer til andre offentligt rapporterede tal. AIG kommenterede, at dets analyse fra 2018 “viser, at krav, både store og små, sandsynligvis vil være et konstant træk i M&A-aftaler fremover”. AIG rapporterede endvidere om en gennemsnitlig udbetaling på 19 mio. dollar, men at de største krav var ret væsentlige.

Frekvensen af krav i henhold til forsikringer om repræsentationer og garantier vil nødvendigvis stige i betragtning af politikkens øgede popularitet. De mest almindelige krav til dato har drejet sig om de repræsentationer og garantier i forbindelse med:

• Rigtighed og fuldstændighed af regnskaber
• Oplysning af væsentlige kontrakter
• Opfyldelse af love
• Skat

Som med enhver anden type forsikringspolice kan et forsikringsselskab afvise et krav, som forsikringstageren har fremsat. Den begunstigede af policen kan derefter blive nødt til at ty til en retssag eller voldgift for at få dækket sit tab. Dette kræver en særlig type juridisk ekspert, der har erfaring med at behandle forsikringsselskaberne i forbindelse med sådanne krav.

De typiske grunde til, at et forsikringsselskab afviser et krav i henhold til en forsikring om repræsentationer og garantier, kan omfatte følgende:

• Den forsikredes ansøgning om dækning var falsk eller ufuldstændig
• Kravet falder ikke ind under en definition i policen af et dækket “tab”
• Problemet var kendt af den forsikrede før afslutningen af M&A-transaktionen
• Kravet vedrører en aftale med køberen, og ikke en repræsentation eller garanti
• Selvrisikoen skal først anvendes, før der kan opnås erstatning
• Sproget i den pågældende repræsentation eller garanti er ikke blevet overtrådt
• Kravet er inden for den type, der er udskilt i policen (f.eks. asbest eller løn- og arbejdstidskrav)

Da de fleste forsikringspolicer for repræsentationer og garantier er omfattet af obligatoriske voldgiftsbestemmelser, er der kun få offentliggjorte juridiske autoriteter på dette område. Sager, der forfølges ved voldgift, kan også være omfattet af fortrolighedsaftaler, der forbyder parterne at videregive væsentlige oplysninger om sagen. Derfor ser vi måske ikke meget udvikling i lovgivningen med hensyn til denne type forsikring, i modsætning til andre områder af forsikringsretten, hvor der har været omfattende offentlige retssager og talrige offentliggjorte appelafgørelser.

En offentliggjort afgørelse, der involverer forsikringer vedrørende repræsentationer og garantier, er Ratajczak v. Beazley Solutions Limited, 870 F. 3d 650 (7th Cir. 2017). Denne sag vedrørte en forsikring om repræsentationer og garantier på sælgersiden. Sælgerne blev anklaget for at have undladt at oplyse, at deres selskab havde forfalsket et valleproteinkoncentratprodukt, som selskabet solgte som en del af sin virksomhed. De indgik et forlig med køberen på 10 mio. dollar.

Sælgerne købte en forsikringspolice vedrørende repræsentationer og garantier, der gav erstatning for tab som følge af brud på de garantier, der var givet til køberen. Købsaftalen gav erstatning for brud på “grundlæggende erklæringer” og brud på andre erklæringer. For ikke-fundamentale brud var sælgernes ansvar begrænset til 1,5 mio. USD, hvilket tilfældigvis svarede til forsikringens selvrisiko. Sælgerne hævdede, at kravene mod dem vedrørte grundlæggende brud, og at ansvarsloftet derfor ikke fandt anvendelse, og at forsikringsselskabet skulle dække deres forlig på 10 mio. dollars med køberen.

Appelsretten var uenig og gav forsikringsselskabet ret og fandt, at der ikke var dækning for forliget i henhold til policen, da de pågældende falske fremstillinger ikke var blandt de specificerede grundlæggende fremstillinger. Domstolen behandlede også sælgernes retoriske spørgsmål om, hvorfor de ville have indgået et forlig på 10 mio. dollars, hvis deres kontraktlige ansvar var begrænset til 1,5 mio. dollars. Domstolen svarede ved at påpege, at der ikke var noget loft for ansvar i henhold til kontrakten for svig, men desværre for sælgerne udelukkede policen svig.

Ud over ovenstående, og endnu vigtigere, fastslog Domstolen, at der ikke var dækning, fordi forsikringsselskabet ikke havde godkendt forliget, før det blev indgået af sælgerne. Faktisk blev forsikringsselskabet ikke engang underrettet om kravet, før forligsforhandlingerne næsten var afsluttet. Sælgerne hævdede, at forsikringsselskabet ikke kunne bevise skadevirkning, men retten fastslog, at der ikke var noget krav om skadevirkning i policen – kravet om forsikringsselskabets godkendelse var “absolut.”

Denne sag er en advarselssag for forsikringstagere, når de står over for en potentiel skadesituation. Forsikringstagere bør give hurtig meddelelse til deres forsikringsselskab og holde forsikringsselskabet underrettet om eventuelle forligsdrøftelser eller andre væsentlige udviklinger med hensyn til kravet. Selv om nogle jurisdiktioner kan kræve, at forsikringsselskabet skal påvise skadevirkninger for at undgå dækning for påståede overtrædelser af bestemmelserne om meddelelse og samarbejde, bør forsikringstagere ikke antage, at de vil kunne vinde sådanne argumenter. Det er bedre at inddrage forsikringsselskaberne tidligt i processen for at undgå at give dem en nem vej ud af at betale gyldige krav.

Copyright © by Richard D. Harroch. Alle rettigheder forbeholdes.

Om forfatterne

Richard D. Harroch er administrerende direktør og global chef for M&A hos VantagePoint Capital Partners, en stor venturekapitalfond i San Francisco-området. Han fokuserer på internet-, digitale medie- og softwarevirksomheder, og han har været stifter af flere internetvirksomheder. Hans artikler har været bragt online i Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, FoxBusiness og AllBusiness.com. Richard er forfatter til flere bøger om nystartede virksomheder og iværksætteri samt medforfatter til Poker for Dummies og en Wall Street Journal-bestsellerbog om små virksomheder. Han er medforfatter til den for nylig udgivne 1.500 sider lange bog fra Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Analysis, Forms and Agreements. Han har også været partner i advokatfirmaet Orrick, Herrington & Sutcliffe med erfaring inden for nystartede virksomheder, fusioner og opkøb samt venturekapital. Han har været involveret i over 200 M&A-transaktioner og 250 finansieringer af nystartede virksomheder. Han kan kontaktes via LinkedIn.

David E. Weiss er partner hos Reed Smith, LLP, i gruppen for retssager om forsikringserstatningsretssager. I over 28 år har David repræsenteret virksomheders forsikringstagere i tvister med deres forsikringsselskaber. David rådgiver også virksomheder om spørgsmål vedrørende indkøb af forsikringspolicer og yder forsikringsrådgivning i forbindelse med virksomhedstransaktioner, herunder M&A-transaktioner. David har hjulpet med at inddrive milliarder af dollars i forsikringsindtægter for sine klienter og er i flere år blevet opført på listen over “The Best Lawyers in America©” inden for forsikringsret, blandt andre hædersbevisninger. David skriver og taler regelmæssigt om emner i forbindelse med forsikringsret og retssager. Han kan kontaktes via LinkedIn.

Richard V. Smith er partner på kontorerne i Silicon Valley og San Francisco hos Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP og medlem af deres Global Mergers & Acquisitions and Private Equity Group. Richard har rådgivet om mere end 500 M&A-transaktioner og har repræsenteret klienter i alle aspekter af fusioner og virksomhedsovertagelser, der involverer offentlige og private virksomheder, corporate governance og aktivistisk forsvar. Han er medforfatter til den for nylig udgivne 1.500 sider lange bog fra Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies, som er udgivet af Bloomberg: Analysis, Forms and Agreements. Han kan kontaktes via LinkedIn.

Denne artikel blev oprindeligt offentliggjort på AllBusiness.com. Læs alle Richard Harrochs artikler.

>