A Guide To M&A Representations And Warranties Insurance In Mergers And Acquisitions

By Richard D. Harroch, David E. Weiss, and Richard V. Smith

Il y a une tendance émergente importante dans l’utilisation de l’assurance des représentations et des garanties M&A dans les fusions et acquisitions de sociétés privées. Les acquéreurs stratégiques et les acheteurs de capital-investissement sont de plus en plus à l’aise dans l’utilisation de cette assurance pour leurs acquisitions, offrant des avantages significatifs à la fois à l’acheteur et au vendeur dans une acquisition.

En guise de prélude, les déclarations et les garanties d’un vendeur sont des éléments clés d’un accord d’acquisition et sont souvent fortement négociées par les parties. Dans une transaction M&A traditionnelle, le vendeur (ou ses actionnaires) accepte d’indemniser l’acheteur (sous réserve de plafonds, d’exclusions et de délais) en cas de violation des déclarations et garanties du vendeur. Souvent, l’indemnité est garantie par le séquestre d’une partie du produit de la transaction (généralement 10 à 15 % pendant un ou deux ans). L’utilisation émergente de l’assurance des déclarations et garanties modifie ou élimine cette structure traditionnelle.

l’assurance des déclarations et garanties, ses avantages, l’étendue de la couverture et des exclusions, et d’autres questions clés. © alphaspirit – Adobe Stock

Cet article fournit un aperçu complet de l’assurance des représentations et des garanties, de ses avantages, de l’étendue de la couverture et des exclusions, et d’autres questions clés.

Qu’est-ce que l’assurance des représentations et des garanties ?

L’assurance des déclarations et garanties est une police d’assurance utilisée dans les fusions et acquisitions pour se protéger contre les pertes découlant de la violation par le vendeur de certaines de ses déclarations dans la convention d’acquisition.

Les points clés de ces polices d’assurance sont les suivants :

• L’assureur facturera des frais (la « prime ») pour l’émission de la police, généralement de 2 % à 3 % des limites de couverture. Par exemple, si le montant de la couverture de la police est de 20 millions de dollars, la prime pourrait être de 400 000 $ à 600 000 $. Les assureurs demandent généralement une prime minimale de 150 000 à 200 000 dollars. La prime de ces polices a diminué en raison de l’arrivée de nouveaux concurrents sur le marché. L’assureur facturera également des frais de souscription, qui peuvent atteindre 50 000 $ pour les transactions supérieures à 50 millions de dollars. En outre, des taxes sur les primes devront être versées à l’État de domicile de l’acheteur. Il pourrait également y avoir des frais de courtier d’assurance dans certaines situations.
• La couverture de la police est généralement un montant en dollars égal à 10% du prix d’achat de la M&A.
• Il y aura un montant déductible en vertu de la police qui est exclu de la couverture (la « rétention »), généralement un minimum de 1% du prix d’achat de la M&A.
• Il y a des exclusions « standard » à la couverture ; par exemple, l’assurance ne couvre pas les ruptures de convention par le vendeur ou les ajustements du prix d’achat, et il peut y avoir des exclusions spécifiquement adaptées en fonction des résultats de la diligence raisonnable/de la souscription de la compagnie d’assurance.
• Les déclarations et garanties du vendeur ne sont pas toutes couvertes (voir « Les limites et exclusions de la couverture » ci-dessous).
• L’acheteur ou le vendeur peut être la partie assurée, mais dans 90 % des cas, l’assuré est l’acheteur.
• Le paiement de la prime est généralement un frais unique payé à l’avance.
• La durée de la police est généralement de 3 à 6 ans, à négocier avec l’assureur.

Le processus typique d’obtention de l’assurance des déclarations et garanties

Le processus d’obtention d’une police commence généralement par l’acheteur ou le vendeur qui s’adresse à un courtier d’assurance pour solliciter des devis auprès des assureurs. Une demande d’assurance doit être remplie.

Voici les principaux renseignements et documents que l’assureur voudra examiner :

• Les parties concernées
• Le montant de couverture recherché
• La forme de l’accord d’acquisition, notamment la nature et la portée des déclarations et garanties du vendeur
• La salle de données en ligne du vendeur
• Les rapports de diligence raisonnable de l’acheteur sur le vendeur
• L’annexe de divulgation du vendeur liée à l’accord d’acquisition

Le processus se déroule généralement en deux parties : (i) une première indication d’intérêt non contraignante qui ne coûte rien, puis (ii) un processus de souscription/de diligence raisonnable qui nécessite le paiement d’une commission de souscription ou de diligence raisonnable initiale (généralement de 15 000 à 50 000 dollars).

Après la diligence raisonnable de l’assureur, l’assuré négociera ensuite les conditions spécifiques de la police, telles que l’étendue des pertes incluses dans la couverture et exclues de la couverture.

Les avantages de l’assurance des déclarations et des garanties

Les avantages de l’assurance des déclarations et des garanties pour les parties à une transaction M&A sont multiples.

Pour les vendeurs, les avantages d’une telle assurance peuvent inclure :

• Elle peut permettre de réduire ou d’éliminer l’indemnité traditionnelle du vendeur pour violation des représentations et des garanties.
• Elle peut permettre la réduction ou l’élimination d’un entiercement ou d’une retenue de garantie qui réduirait autrement le produit reçu par les actionnaires du vendeur à la clôture de l’acquisition.
• Elle peut permettre une sortie plus propre pour le vendeur, avec moins de passifs éventuels associés à la vente de la société.
• Le vendeur (et l’avocat du vendeur) peut estimer qu’il peut donner les déclarations et garanties plus étendues que l’acheteur voudra dans la convention d’acquisition, sans autant de qualificatifs de « matérialité » et de « connaissance », ce qui conduit à une résolution plus rapide de la forme de la convention d’acquisition.

Pour les acheteurs, les avantages de l’assurance des déclarations et des garanties comprennent :

• L’offre de l’acheteur peut sembler beaucoup plus attrayante pour un vendeur s’il n’y a pas (ou peu) d’entiercement ou de retenue de garantie requis, puisque l’acheteur comptera sur l’assurance pour la protection de l’indemnisation.
• Elle peut prolonger le temps de la durée des déclarations et des garanties, donnant à l’acheteur du temps supplémentaire pour découvrir des problèmes avec l’entreprise acquise.
• Il peut améliorer ou augmenter le montant de la protection de l’acheteur, dans des montants supérieurs à ce que le vendeur pourrait autrement accepter.
• Puisque le vendeur sera probablement prêt à donner des représentations et des garanties plus étendues dans l’accord d’acquisition, cela améliore la probabilité de l’acheteur de l’emporter sur une réclamation en vertu de la politique.

Et, pour les deux parties, l’utilisation anticipée de l’assurance des déclarations et garanties simplifie et accélère habituellement la négociation de la convention d’acquisition puisque le vendeur a moins d’intérêt à négocier la portée de ses déclarations, surtout si elles ne survivent pas à la clôture. En outre, dans une transaction où il y aura une certaine indemnisation limitée après la clôture par les actionnaires du vendeur, le vendeur a moins d’intérêt à résister aux réserves sur l’importance relative lorsque l’assurance couvrira toutes les pertes, et donc cet aspect de la négociation de la transaction peut également être conclu relativement rapidement.

Ce à quoi ressemble une police d’assurance typique sur les déclarations et garanties

Une police typique énoncera ce qui suit :

• Nom et adresse de l’assuré
• La limite de responsabilité
• Le montant de la franchise
• Les déclarations et garanties spécifiques contenues dans la convention d’acquisition devant être couvertes par la police
• L’étendue de la couverture (réclamations, frais de défense, pertes, etc.)
• La période de la police
• Les exclusions de la couverture
• Les conditions applicables à la police (par ex, renseignements véridiques fournis par l’assuré, paiement de la prime, coopération raisonnable)
• Règlement des différends (généralement par arbitrage exécutoire)

Voici un exemple de formulaire de police côté acheteur.

Les assurés potentiels et leurs avocats voudront examiner attentivement le formulaire de police et éventuellement négocier pour éliminer toute lacune dans la couverture souhaitée.

Quels sont les assureurs qui émettent une assurance des déclarations et garanties ?

Aux États-Unis, un grand nombre de polices d’assurance de représentations et de garanties sont émises par les assureurs suivants :

• AIG
• Ambridge
• AXA XL
• Beazley
• BlueChip
• Chubb
• Concord
• Ethos

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• Everest Insurance
• The Hartford
• QBE
• VALE

Les courtiers d’assurance qui s’occupent de l’obtention de ces assurances comprennent :

• AON
• JLT
• Krauter
• Lockton
• Marsh
• Willis
• Woodruff Sawyer

Les limites… et les exclusions de la couverture de l’assurance des déclarations et garanties

Les acheteurs et les vendeurs doivent comprendre que l’assurance des déclarations et garanties n’est pas une solution de rechange en noir et blanc à la couverture traditionnelle de l’assurance des déclarations et garanties.Les acheteurs et les vendeurs doivent comprendre que l’assurance des déclarations et garanties n’est pas une alternative noire et blanche à l’indemnisation traditionnelle post-clôture, Les acheteurs et les vendeurs doivent comprendre que l’assurance des déclarations et des garanties n’est pas une alternative noire et blanche à la structure traditionnelle d’indemnisation après clôture, de séquestre/rétention et de survie des déclarations et des garanties des transactions M&A des sociétés privées. Il est important de noter que les polices d’assurance des déclarations et des garanties contiennent généralement les exclusions et les limites suivantes :

• La police couvre jusqu’à un certain montant en dollars pour les pertes, généralement 10 % de la contrepartie de la transaction M&A. Par conséquent, l’acheteur peut être à risque pour des pertes extraordinaires.
• La police ne couvre pas les violations des engagements du vendeur dans l’accord d’acquisition.
• La police ne couvre pas les ajustements du prix d’achat (comme pour les ajustements du fonds de roulement à la date de clôture de l’opération).
• La police exclura les pertes dues à la violation des déclarations et des garanties dont l’acheteur avait connaissance, généralement définie comme la « connaissance réelle » de certains membres identifiés de l’équipe de transaction. Compte tenu de l’enquête de diligence raisonnable approfondie que les acheteurs entreprennent généralement (et à laquelle les assureurs s’attendent), cette exclusion pourrait entraîner la non-couverture de risques importants, tels que le risque de violation de brevet.
• La police peut exclure certaines questions liées à la fiscalité, y compris les taxes accumulées au bilan pour les périodes précédant la clôture, les taxes de transfert, les taxes divulguées sur l’annexe de divulgation M&A, et la disponibilité pour l’acheteur de pertes d’exploitation nettes et de crédits d’impôt R&D.
• La police peut inclure une exclusion pour les responsabilités associées à la classification erronée des employés/entrepreneurs indépendants et aux lois sur les salaires et les heures.
• La police peut exclure les responsabilités liées à l’amiante ou à d’autres problèmes environnementaux.
• La police peut exclure les déclarations et garanties prospectives (telles que les projections de revenus).
• La police peut exclure certains types de pertes (telles que les dommages consécutifs ou multiples).

Si l’acheteur a des préoccupations spécifiques concernant les limites ou les exclusions (par exemple, en ce qui concerne la violation de la propriété intellectuelle), certains assureurs sont disposés à négocier une couverture en vertu d’un avenant de « couverture excédentaire » à la police ou à modifier autrement la police en contrepartie du paiement de primes supplémentaires spéciales.

Néanmoins, pour les acheteurs stratégiques, l’assurance des déclarations et garanties peut ne pas être une alternative attrayante aux recours traditionnels après la clôture.

Les questions clés négociées entre le vendeur et l’acheteur

Lorsque l’assurance des déclarations et garanties est utilisée dans les transactions M&A, voici les questions clés connexes qui sont généralement négociées entre l’acheteur et le vendeur :

• Qui paie l’assurance ?
• Y a-t-il un partage du montant de la rétention/déductible en vertu de la police ? (La rétention typique de 1% est souvent partagée à 50-50 entre l’acheteur et le vendeur.)
• Si l’acheteur s’appuiera exclusivement sur la police d’assurance, les représentations et garanties du vendeur expirent-elles à la clôture de l’affaire M&A ?
• Le vendeur conserve-t-il une certaine responsabilité en cas de violation des déclarations et garanties fondamentales, telles que l’organisation ou la capitalisation en bonne et due forme du vendeur ?
• Le vendeur sera-t-il responsable de certaines pertes extraordinaires dépassant la limite de la police d’assurance ?
• Le vendeur sera-t-il responsable des  » lacunes  » de la couverture ?
• L’acheteur insistera-t-il sur une indemnité distincte pour les pertes divulguées par le vendeur et non couvertes par la police (telles que les dettes potentielles de taxe de vente avant la clôture) ?
• Y a-t-il une exposition continue potentielle du vendeur pour  » fraude  » ou  » fraude réelle  » et comment ces termes sont-ils définis ?

Langue de la lettre d’intention d’acquisition/des feuilles de modalités incorporant l’utilisation de l’assurance des représentations et des garanties

Les acheteurs incluent maintenant fréquemment des références à l’utilisation de l’assurance des représentations et des garanties dans leurs lettres d’intention ou feuilles de modalités. Voici un exemple de langage pro-vendeur :

L’acheteur cherchera, à ses seuls frais, à obtenir une police d’assurance représentations et garanties M&A couvrant toutes les représentations et garanties de la Société en vertu de l’accord d’acquisition définitif (la « Politique »), dans l’intention de minimiser le risque post-transaction pour les actionnaires de la Société et de maximiser leur produit immédiat de la transaction proposée. Il n’y aura pas d’entiercement ou de retenue de garantie, car l’acheteur se tournera uniquement vers la Politique en cas de violation des déclarations et garanties de la Société dans l’accord d’acquisition définitif. Les déclarations et garanties de la société prendront fin à la clôture de la transaction.

Dans les lettres d’intention ou les feuilles de modalités, les acheteurs qui acceptent d’obtenir une assurance des déclarations et garanties M&A peuvent chercher à inclure des clauses exigeant que le vendeur ou ses actionnaires supportent une partie (généralement la moitié) du coût d’obtention de la police d’assurance et du coût de la rétention.

Les réclamations au titre de l’assurance des représentations et des garanties

Dans son rapport de 2018 analysant les réclamations au titre de son assurance des représentations et des garanties, AIG a déclaré avoir connu une fréquence de réclamations de 19,4% au titre de ses polices. Ce chiffre est similaire à d’autres chiffres communiqués publiquement. AIG a commenté que son analyse de 2018 « démontre que les sinistres, petits et grands, sont susceptibles d’être une caractéristique constante des transactions M&A à l’avenir. » AIG a en outre fait état d’un paiement moyen de 19M$, mais que les réclamations les plus importantes étaient assez importantes.

La fréquence des réclamations au titre de l’assurance des représentations et des garanties est appelée à augmenter compte tenu de la popularité accrue de la police. Les réclamations les plus courantes à ce jour ont tourné autour des représentations et des garanties liées à :

• Exactitude et exhaustivité des états financiers
• Divulgation de contrats importants
• Respect des lois
• Fiscalité

Comme pour tout autre type de police d’assurance, un transporteur peut refuser une réclamation présentée par l’assuré. Le bénéficiaire de la police peut alors avoir besoin de recourir à un procès ou à un arbitrage pour récupérer ses pertes. Cela nécessite un type spécifique d’expert juridique qui a l’expérience de traiter avec les assureurs sur de telles réclamations.

Les raisons typiques d’un refus par un assureur sur une réclamation en vertu d’une assurance représentations et garanties peuvent inclure :

• La demande de couverture de l’assuré était fausse ou incomplète
• La réclamation ne correspond pas à une définition dans la police d’une « perte » couverte
• Le problème était connu par l’assuré avant la clôture de la transaction M&A
• La réclamation implique un engagement de l’acheteur, et non une représentation ou une garantie
• La franchise doit d’abord être appliquée avant qu’un recouvrement soit disponible
• Le langage de la représentation ou de la garantie particulière n’a pas été violé
• La réclamation est dans le type découpé par la politique (comme l’amiante ou les réclamations de salaire et d’heure)

Puisque la plupart des polices d’assurance de représentations et de garanties sont soumises à des dispositions d’arbitrage obligatoire, il y a peu d’autorité juridique publiée dans ce domaine. Les affaires poursuivies en arbitrage peuvent également être soumises à des accords de confidentialité qui interdisent aux parties de divulguer des informations substantielles sur les procédures. Par conséquent, nous pourrions ne pas voir beaucoup de développement dans la loi en ce qui concerne ce type d’assurance, par opposition à d’autres domaines du droit des assurances où il y a eu de nombreux litiges publics et de nombreuses décisions d’appel publiées.

Une décision publiée impliquant l’assurance des représentations et des garanties est Ratajczak v. Beazley Solutions Limited, 870 F. 3d 650 (7th Cir. 2017). Cette affaire concernait une police d’assurance représentations et garanties côté vendeur. Les vendeurs ont été accusés de ne pas avoir divulgué que leur société avait falsifié un produit concentré de protéines de lactosérum que la société vendait dans le cadre de son activité. Ils ont réglé avec l’acheteur pour 10 millions de dollars.

Les vendeurs ont souscrit une police de représentations et de garanties offrant une protection d’indemnisation pour les pertes causées par des violations de garanties faites à l’acheteur. L’accord d’acquisition prévoyait une indemnisation pour les violations des « représentations fondamentales » et les violations d’autres représentations. Pour les violations non fondamentales, la responsabilité des vendeurs était plafonnée à 1,5 million de dollars, ce qui correspondait au montant de la franchise de la police. Les vendeurs ont fait valoir que les réclamations contre eux concernaient des violations fondamentales et que, par conséquent, le plafond de responsabilité ne s’appliquait pas et que la compagnie d’assurance devait couvrir leur règlement de 10 millions de dollars avec l’acheteur.

La Cour d’appel n’était pas d’accord et a statué en faveur de la compagnie d’assurance, estimant que la police ne couvrait pas le règlement, car les fausses représentations en question ne faisaient pas partie des représentations fondamentales spécifiées. La Cour a également répondu à la question rhétorique des vendeurs, qui demandaient pourquoi ils avaient accepté un règlement de 10 millions de dollars si leur responsabilité contractuelle était plafonnée à 1,5 million de dollars. La Cour a répondu en soulignant qu’il n’y avait pas de plafond de responsabilité en vertu du contrat pour fraude, mais, malheureusement pour les vendeurs, la police excluait la fraude.

En plus de ce qui précède, et de manière encore plus significative, la Cour a jugé qu’il n’y avait pas de couverture parce que la compagnie d’assurance n’a pas approuvé le règlement avant qu’il ne soit conclu par les vendeurs. En effet, la compagnie d’assurance n’a même pas été informée de la demande d’indemnisation avant que les pourparlers de règlement ne soient presque terminés. Les vendeurs ont fait valoir que l’assureur ne pouvait pas prouver qu’il y avait eu préjudice, mais la Cour a statué que la police ne prévoyait pas d’exigence de préjudice – l’exigence d’approbation de la compagnie d’assurance était  » absolue « .

Cette affaire constitue une mise en garde pour les titulaires de police lorsqu’ils font face à une situation de réclamation potentielle. Les titulaires de polices doivent informer rapidement leur assureur et le tenir au courant de toute discussion sur un règlement ou de tout autre développement important concernant la demande. Bien que certaines juridictions puissent exiger que la compagnie d’assurance établisse l’existence d’un préjudice afin d’éviter la couverture de violations présumées des dispositions de la police relatives à la notification et à la coopération, les assurés ne doivent pas supposer qu’ils pourront gagner de tels arguments. La meilleure pratique consiste à impliquer les assureurs dès le début du processus pour éviter de leur donner un moyen facile de ne pas payer des réclamations valides.

Copyright © par Richard D. Harroch. Tous droits réservés.

A propos des auteurs

Richard D. Harroch est directeur général et responsable mondial de M&A chez VantagePoint Capital Partners, un important fonds de capital-risque de la région de San Francisco. Il se concentre sur les sociétés Internet, les médias numériques et les logiciels et a fondé plusieurs sociétés Internet. Ses articles ont été publiés en ligne dans Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, FoxBusiness et AllBusiness.com. Richard est l’auteur de plusieurs livres sur les startups et l’entrepreneuriat, ainsi que le co-auteur de Poker for Dummies et d’un best-seller du Wall Street Journal sur les petites entreprises. Il est le co-auteur du livre de 1 500 pages récemment publié par Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies : Analysis, Forms and Agreements. Il a également été associé dans le cabinet d’avocats Orrick, Herrington &Sutcliffe, avec une expérience dans les startups, les fusions et acquisitions, et le capital-risque. Il a participé à plus de 200 transactions M&A et 250 financements de startups. Il est joignable sur LinkedIn.

David E. Weiss est associé chez Reed Smith, LLP, dans son groupe de pratique des litiges de recouvrement d’assurance. Depuis plus de 28 ans, David représente des assurés d’entreprises dans le cadre de litiges avec leurs assureurs. David conseille également les entreprises sur les questions relatives à l’obtention de polices d’assurance et fournit des conseils en matière d’assurance concernant les transactions d’entreprise, y compris les transactions M&A. David a contribué à recouvrer des milliards de dollars en indemnités d’assurance pour ses clients et figure depuis plusieurs années dans la liste The Best Lawyers in America© en droit des assurances, entre autres distinctions. David écrit et donne régulièrement des conférences sur des sujets liés au droit des assurances et aux litiges. Il peut être joint par l’intermédiaire de LinkedIn.

Richard V. Smith est associé dans les bureaux de la Silicon Valley et de San Francisco d’Orrick, Herrington &Sutcliffe LLP, et membre de son groupe mondial de fusions &acquisitions et de capital-investissement. Richard a conseillé sur plus de 500 transactions M&A et a représenté des clients dans tous les aspects des transactions de fusions et acquisitions impliquant des sociétés publiques et privées, la gouvernance d’entreprise et la défense activiste. Il est le co-auteur du livre de 1 500 pages récemment publié par Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies : Analysis, Forms and Agreements. Il est joignable sur LinkedIn.

Cet article a été initialement publié sur AllBusiness.com. Lisez tous les articles de Richard Harroch.

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