. Se i allmänhet Irina Buga, Modification of Treaties by Subsequent Practice 63-71, 209 (2018).
. Se VCLT art. 11-17. Men se id. art. 18. Observera dock att en stat som inte ingår ett fördrag skulle ändå vara bunden av en regel i fördraget i den mån denna regel återspeglar internationell sedvanerätt.
. Se VCLT art. 20(3)(5) (”Vid tillämpningen av punkterna 2 och 4 och om inte fördraget föreskriver något annat, anses ett förbehåll ha godtagits av en stat om den inte har gjort någon invändning mot förbehållet vid utgången av en period på tolv månader efter det att den underrättades om förbehållet eller vid den tidpunkt då den uttryckte sitt samtycke till att vara bunden av fördraget, beroende på vilket datum som infaller sist.”).
. Se VCLT art. 19(2).
. Se UNCLOS art. 252 (citerad i Kopela, ovan not 6, 90 n.18).
. Se Marques Antunes, ovan not 6, i para. 19; se även Buzzini, ovan not 6, 84-117.
. Se t.ex. UNCLOS art. 252 (citerad i Kopela, ovan not 6, 90 n.18).
. Exempelvis i asylmålet uttryckte ICJ åsikten att Peru – genom att avstå från att ratificera Montevideokonventionerna från 1933 och 1939 – hade ”avvisat” en sedvänja om diplomatisk asyl som ingick i dessa instrument. Asyl, dom, ovan not 10, s. 277-78 (”Domstolen kan därför inte finna att den colombianska regeringen har bevisat förekomsten av en sådan sedvänja. Men även om det kunde antas att en sådan sedvänja endast existerade mellan vissa latinamerikanska stater, skulle den inte kunna åberopas mot Peru som, långt ifrån att genom sin attityd ha anslutit sig till den, tvärtom har avvisat den genom att avstå från att ratificera Montevideokonventionerna från 1933 och 1939, som var de första som innehöll en regel om kvalificering av brottet i fråga om diplomatisk asyl”). (betoning tillagd; citerad i Kopela, ovan not 6, på 90 n.19).
. Se Ian Brownlie, Principles of Public International Law 8 (6th ed., 2003).
. Se t.ex, Jurisdiction of the European Commission of the Danube, Advisory Opinion, 1927 P.C.I.J. (ser. B) No. 14, at 36-37 (Dec. 8) (”I detta sammanhang vill domstolen notera att det under de argument som framförts på Rumäniens vägnar mer än en gång har medgetts att Europeiska kommissionen kan ha utövat vissa befogenheter inom den omtvistade sektorn, men att det samtidigt har hävdats att ett sådant utövande grundade sig på en ren tolerans från territorialstatens sida och att tolerans inte kan ligga till grund för skapandet av lagliga rättigheter. I detta avseende räcker det med att konstatera att enligt den tolkning av artikel 6 i den slutgiltiga stadgan som domstolen har valt, även om ett faktiskt utövande av vissa befogenheter av kommissionen ovanför Galatz före kriget baserades på en ren tolerans, har denna praxis nu omvandlats till en rättslig rättighet genom artikel 6 i den slutgiltiga stadgan. Det är därför inte nödvändigt att undersöka om det fortsatta utövandet av vissa befogenheter i internationell rätt inte skulle ha omvandlat även en situation som Rumänien betraktade som en ren tolerans till en rättslig rättighet. Det kan inte hävdas att artikel 6 var avsedd att i ett tillstånd av ren tolerans fortsätta den situation som rådde före kriget; för tolerans innebär ett förnekande av rätt, och, som redan har visats, skulle det vara helt i strid med det rättssystem som upprättats genom den slutgiltiga stadgan, om ingen av kommissionerna på en sektor av floden skulle ha några rättsliga befogenheter.”).
. Se ovan not 20.
. Se Marques Antunes, se not 6 ovan, punkt 2. Åtminstone enligt forskaren Irina Buga är ”det grundläggande problemet med att identifiera samtycke att avgöra när det faktiskt återspeglar ett samtycke, i motsats till att stater bara agerar eller låter bli att agera på grund av olika överväganden, t.ex. politisk lämplighet eller helt enkelt brist på tillfälle att reagera”. Buga, se not 28, s. 69 (med hänvisning till MacGibbon, The Scope of Acquiescence, se not 6, s. 172 och till Marcelo G. Kohen, Desuetude and Obsolescence of Treaties, i The Law of Treaties Beyond the Vienna Convention 350 (Enzo Cannizzaro ed., 2011).
. Se Rights of U.S. Nationals, ovan, not 10, s. 200-1 (där den situation där Förenta staterna efter 1937 fortsatte att utöva konsulär jurisdiktion i alla straffrättsliga och civilrättsliga mål där amerikanska medborgare var svarande karakteriseras som en situation som måste betraktas som en provisorisk situation som de marockanska myndigheterna accepterade).
. Se Temple of Preah Vihear, domen, se not 8 ovan, s. 23 (där det konstaterades att den långvariga frånvaron av en reaktion från Thailands sida – under omständigheter som krävde en reaktion – var ett bevis på Thailands samtycke till en karta som visade Préah Vihéar-templets läge på den kambodjanska sidan av landgränsen); Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, dom, se not 10 ovan, s. 50-51 (där man uttrycker åsikten att avsaknaden av en reaktion på vissa manifestationer av suveränitetsutövning kan vara detsamma som ett samtycke och att tystnad följaktligen kan tala, men endast om den andra statens beteende kräver en reaktion) (citat utelämnade); Land and Maritime Boundary, Judgment, ovan, not 10, s. 351, 352-53, 354-55 (där man anser att när ett fördrag fastställer en bestämd gräns kräver omständigheterna endast undantagsvis en reaktion, eftersom innehavaren av äganderätten måste ges företräde, och där man drar slutsatsen att Kamerun inte hade samtyckt till att överge sin äganderätt); Sovereignty over Pulau Ligitan, dom, ovan, not 10, s. 650 (slutsatsen att den brittiska regeringens bristande reaktion på en linje på en karta inte, under de rådande omständigheterna, kan anses utgöra ett samtycke till linjen; dessa omständigheter var bl.a. följande: Det förklarande memorandumet och kartan hade ”helt enkelt vidarebefordrats” till den brittiska regeringen av Nederländernas diplomatiska ombud i Haag (memorandumet och kartan överlämnades således aldrig formellt av den nederländska regeringen till den brittiska regeringen). Det nederländska ombudet hade angett att kartan hade publicerats i Nederländernas officiella tidning och att den utgjorde en del av en rapport som lagts fram för generalstaternas andra kammare; Den brittiska agenten hade lagt till att ”kartan verkar vara det enda intressanta inslaget i ett dokument som i övrigt inte kräver några särskilda kommentarer”, och den brittiska ministern i Haag uppmärksammade inte sina myndigheter på den röda linje som ritats in på kartan bland andra linjer); Caribbean Sea, Preliminary Objections, ovan, not 10, s. 25 (där man uttrycker åsikten att Internationella brottmålsdomstolen inte kan tolka det som att det inte finns några invändningar från de andra parterna i det amerikanska fördraget om fred i Stilla havet (Bogotápakten), 30 U.N.T.T.S. 55 (1948), med avseende på denna anmälan ett avtal, i den mening som avses i artikel 31.3 b i VCLT, om Colombias tolkning av artikel LVI i denna, och anser vidare att avsaknaden av en kommentar från Nicaragua inte innebär att landet ger sitt medgivande); Nicaraguan Coast, Preliminary Objections, ovan not 10, s. 122 (samma sak).
. Se Asyl, domen, ovan not 10, s. 277-78 (slutsatsen att tystnad från Perus sida – i form av ett avståndstagande från en regional sedvänja om diplomatisk asyl genom att avstå från att ratificera instrument där denna sedvänja avspeglades – uteslöt ett konstaterande av att denna sedvänja existerade i fråga om Peru).
. Se Military and Paramilitary Activities, Jurisdiction and Admissibility, ovan not 10, s. 408-09 (dom att Nicaragua hade samtyckt till domstolens jurisdiktion eftersom Nicaragua regelbundet, i flera officiella publikationer, hade placerats på listan över de stater som hade erkänt domstolens obligatoriska jurisdiktion – en praxis som hade bedrivits i nästan fyra decennier och som hade gett Nicaragua möjlighet att acceptera eller förkasta detta påstående).
. Se Fiskeri, dom, ovan not 7, s. 138-39 (”Förenade kungarikets regering har hävdat att det norska avgränsningssystemet inte var känt för den och att systemet därför saknade den kännedom som är nödvändig för att utgöra grunden för en historisk titel som kan göras gällande mot den. Domstolen kan inte godta detta synsätt. Som kuststat vid Nordsjön, med stort intresse för fisket i detta område, som en sjöfartsmakt som traditionellt sett är intresserad av sjörätt och särskilt angelägen om att försvara friheten till sjöss, kan Förenade kungariket inte ha varit ovetande om dekretet från 1869, vilket omedelbart föranledde en begäran om förklaringar från den franska regeringen. Det kunde inte heller, när det kände till det, ha haft någon missuppfattning om innebörden av dess ordalydelse, som tydligt beskrev att det utgjorde tillämpningen av ett system. Samma iakttagelse gäller a fortiori för dekretet från 1889 om avgränsning av Romsdal och Nordmore, som för Förenade kungariket måste ha framstått som en upprepad manifestation av den norska praxisen. Norges inställning till 1882 års konvention om Nordsjöfiske (polis) är ytterligare ett faktum som genast måste ha väckt Storbritanniens uppmärksamhet. Det finns knappast någon fiskerikonvention som är av större betydelse för Nordsjöns kuststater eller av större intresse för Storbritannien. Norges vägran att ansluta sig till denna konvention väckte tydligt frågan om avgränsningen av dess havsområde, särskilt när det gäller vikar, frågan om deras avgränsning med hjälp av raka linjer för vilka Norge ifrågasatte den maximala längd som antogs i konventionen. Med tanke på att avgränsningen av Sunnmöre genom 1869 års dekret några år tidigare hade presenterats som en tillämpning av det norska systemet, kan man inte undgå att dra slutsatsen att alla delar av problemet med de norska kustvattnen från och med den tidpunkten var klart uttalade. De åtgärder som Storbritannien därefter vidtog för att få Norge att ansluta sig till konventionen visar tydligt att landet var medvetet om och intresserat av frågan. Domstolen noterar att Förenade kungarikets regering, med hänsyn till en situation som bara kunde förstärkas med tiden, avstod från att formulera reservationer. De kända omständigheterna, det internationella samfundets allmänna tolerans, Storbritanniens ställning i Nordsjön, dess eget intresse i frågan och dess långvariga avhållsamhet skulle i vilket fall som helst rättfärdiga Norges verkställighet av sitt system mot Förenade kungariket.”). (betoning tillagd).
. Marques Antunes, ovan not 6, punkt 2 (interna korshänvisningar utelämnade). Se även MacGibbon, The Scope of Acquiescence, ovan not 6, s. 143 (där det anges att ”cquiescence, i den accepterade ordboksbetydelsen av tyst överenskommelse eller samtycke, är i huvudsak ett negativt begrepp. I denna artikel används det för att beskriva en stats passivitet när den står inför en situation som utgör ett hot mot eller en kränkning av dess rättigheter: det är inte avsett att beteckna de former i vilka en stat kan visa sitt samtycke eller godkännande på ett positionellt sätt. Tillgodoseende tar alltså formen av tystnad eller avsaknad av protester under omständigheter som i allmänhet kräver en positiv reaktion som innebär en invändning.”).
. Preah Vihear-templet, dom, se not 8 ovan, s. 23. Se även Marques Antunes, ovan angiven i not 6, punkt. 19.
. Se Marques Antunes, ovan i not 6, punkt 21. Se även Buga, ovan not 28, s. 68-70; Gennady M. Danilenko, The The Theory of International Customary Law, 31 German Y.B. Int’l L. 9, 40 (1988) (”Enligt internationell rätt innebär inaktiva staters beteende ett tyst godkännande av en praxis och skapar rättsliga konsekvenser endast om vissa villkor har uppfyllts. För det första är det nödvändigt att förfarandet direkt eller indirekt påverkar en inaktiv stats intressen och rättigheter, eftersom det annars inte finns någon anledning att förvänta sig en protest. För det andra måste den inaktiva staten vara medveten om de rättsliga anspråk för vilka samtycke presumeras i händelse av avsaknad av protest.”).
. Thomas Cottier & Jörg Paul Müller, Estoppel, i Max Planck Encyclopedia of Public International Law para. 1 (Rüdiger Wolfrum ed., 2007). Se även Buga, ovan, not 28, s. 68-70; I. C. MacGibbon, Estoppel in International Law, 7 Int’l & Comp. L. Q. 468 (1958).
. Arnold D. McNair, The Legality of the Occupation of the Ruhr, 5 Brit. Y.B. Int’l L. 17, 25 (1924).
. Se Charles T. Kotuby, Jr. & Luke A. Sobota, General Principles of Law and International Due Process: Principles and Norms Applicable in Transnational Disputes xvii (2017).
. Se t.ex, Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Can./U.S.A.), Judgment, 1984 I.C.J. Reports, 246, 305 (Oct. 12) (nedan kallad Gulf of Maine, Judgment) (där det konstateras att ”ccording to one view, preclusion is in fact the procedural aspect and estoppel the substantive aspect of the same principle” (enligt ett synsätt är preklusion i själva verket den processuella aspekten och estoppel den materiella aspekten av samma princip), men där man uttryckligen inte i detta skede ger sig in på en ”teoretisk debatt”).
. Se Dispute concerning Delimitation of the Maritime Boundary boundary between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal (Bang./Myan.), Case No. 16, Judgment of Mar. 14, 2012, ITLOS Rep. 4, 42 (”Tribunalen konstaterar att det i internationell rätt föreligger en situation av estoppel när en stat genom sitt beteende har skapat skenet av en viss situation och en annan stat, som förlitar sig på ett sådant beteende i god tro, har handlat eller avstått från att vidta en åtgärd till dess nackdel. Effekten av begreppet estoppel är att en stat genom sitt beteende är förhindrad att hävda att den inte gick med på eller erkände en viss situation.”); se även Cottier & Müller, ovan not 48, punkt 2. 1.
. Temple of Preah Vihear, dom, ovan not 8, Sir Percy Spenders avvikande åsikt, s. 143-144.
. Cottier & Müller, para. 1. Estoppel har således sagts fungera som en av ”konkretiseringarna” av god tro och rättvisa i förfaranden inför internationella domstolar. Se Markus Kotzur, Good Faith (Bona fide), i Max Planck Encyclopedia of Public International Law para. 24 (Rüdiger Wolfrum ed., 2009).
. Marques Antunes, ovan not 6, punkt 24. Se Phil C.W. Chan, Acquiescence/Estoppel in International Boundaries: Temple of Preah Vihear Revisited, 3 Chin. J. Int’l L. 421 (2004); Das, ovan, not 6; Sinclair, ovan, not 6; D. W. Bowett, Estoppel before International Tribunals and Its Relation to Acquiescence, 33 Brit. Y.B. Int’l L. 176 (1957).
. Gulf of Maine, dom, ovan not 51, s. 305.
. Marques Antunes, ovan not 6, punkt 24.
. Gulf of Maine, dom, se not 51, s. 305 (med hänvisning till Nordsjöns kontinentalsockel (Fed. Rep. Ger./Neth.), dom, 1969 I.C.J. Reports, 3, 26 (20 februari), där det i relevanta delar sägs: ”Med hänsyn till dessa principiella överväganden förefaller det domstolen att endast förekomsten av en situation av estoppel skulle kunna räcka för att ge substans åt detta påstående, det vill säga om Förbundsrepubliken nu var förhindrad att förneka tillämpningen av den konventionella ordningen, på grund av tidigare beteende, förklaringar osv, som inte bara tydligt och konsekvent visade att man accepterade denna ordning, utan som också hade lett till att Danmark eller Nederländerna, i förlitande på ett sådant beteende, hade ändrat sin ståndpunkt eller lidit skada.”).
. Marques Antunes, ovan not 6, punkt 24.
. Christophe Eick, Protest, i Max Planck Encyclopedia of Public International Law para. 1 (Rüdiger Wolfrum ed., 2006).
. Id. vid para. 1 (betoning i original); se vidare id. (där det förklaras att ” protester har således motsatt effekt till erkännandet. Dess syfte är att förhindra att en situation blir motsägelsebar för ett folkrättsligt subjekt som protesterar mot den, och kan därmed beröva den all rättslig verkan. Används en protest på ett sådant sätt kan den ha en effekt på bildandet av historiska titlar som t.ex. förvärvspreskription.”).
. Id. vid para. 13; se vidare id. (där det förklaras att ” staten kan vilja förlita sig på en protest för att förneka ett visst anspråk baserat på förvärvspreskription. Protester kan också påverka utformningen av internationell sedvanerätt när de utgör bevis för en allmän praxis som är accepterad i lagen, eller omvänt bevis för att det inte finns någon sådan accepterad allmän praxis. En stat som protesterar kan också försöka utesluta tillämpningen av en regel i internationell sedvanerätt för sitt eget beteende, genom att anta rollen som en ihärdig invändare.”).
. Se id. vid para. 9.
. Se Marques Antunes, ovan not 6, i punkt. 14 (”Ett annat viktigt område där samtycke kan ha en inverkan är det som rör rättskällorna latissimo sensu. När det gäller fördrag är frågor som tolkning (t.ex. senare praxis vid tillämpningen av ett fördrag), ogiltighet (t.ex. förlust av rätten att åberopa en ogiltighetsgrund, uppsägning, utträde ur eller upphävande av ett fördrag; fel under sådana omständigheter att staten borde ha varit informerad om ett eventuellt fel) och grundläggande förändringar i omständigheterna sammankopplade med begreppet samtycke och dess effekter. På en annan nivå kan fördragen uttryckligen utesluta att samtycke gäller för vissa aspekter, eller tvärtom fastställa att tystnad eller passivitet motsvarar en viss effekt (t.ex. godtagande av reservationer).”).
. Int’l L. Comm., Draft Conclusions on Subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties, i Report of the International Law Commission, A/73/10, 70th Session, Supp. No. 10, 2018, 15, http://legal.un.org/ilc/reports/2018/english/a_73_10_advance.pdf, permalink: https://perma.cc/24PR-BEHR (utkast till slutsats 10, punkt 2) (betoning tillagd) (nedan kallat utkast till slutsatser om efterföljande avtal).
. Id. 79 (med hänvisning till Temple of Preah Vihear, Judgment, ovan not 8). ILC citerade också andra ICJ-förfaranden – liksom Internationella brottmålsdomstolen för f.d. Jugoslavien (ICTY) och Världshandelsorganisationen (WTO) – till stöd för den allmänna idén att tystnad, eller passivitet, kan medföra rättslig betydelse när omständigheterna kräver en reaktion. Id. 79, n. 430 (med hänvisning till Oil Platforms (Iran v. U.S.A.), Preliminary Objection, 1996 I.C.J. Reports, 803, 815 (Dec. 12); Military and Paramilitary Activities, Jurisdiction and Admissibility, ovan not 10, 410; Prosecutor v. Furundžija, Trial Chamber, Judgment, Case No. IT-95-17/1-T, Dec. 10, 1998, ICTY, paras. 165 och följande. 179; Rantsev mot Cypern och Ryssland, nr 25965/04, 7 januari 2010, ECHR 2010 (utdrag), punkt 285; försiktigt: WTO:s överprövningsorgan rapport, EC – Chicken Cuts WT/DS269/AB/R and Corr.1, WT/DS286/AB/R and Corr.1, antagen den 27 september 2005, punkt 272 (nedan kallad WTO, Chicken Cuts); se även, för ett begränsat ställningstagande, Iran-United States Claims Tribunal, Award No. 30-16-3, RayGo Wagner Equipment Company v. Iran Express Terminal Corporation, Iran-United States Claims Tribunal Reports, vol. 2 (1983), 141, s. 144; The Question whether the re-evaluation of the German Mark in 1961 and 1969 constitutes a case for application of the clause in article 2 (e) of Annex I A of the 1953 Agreement on German External Debts between Belgium, France, Switzerland, the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the United States of America on the one hand and the Federal Republic of Germany on the other, May 16, 1980, UNRIAA, vol. XIX, 67-145, 103-104).
. Utkast till slutsatser från det efterföljande avtalet, ovan not 65, s. 79 (betoning tillagd).
. Id., s. 80 (betoning tillagd).
. Id. (betoning tillagd; hänvisning till Land and Maritime Boundary, Judgment, above note 10, at 351; Frontier Dispute (Bur. Faso/Mali), Judgment, 1986 I.C.J. Reports, 554, 586 (Dec. 22); Case concerning the delimitation of the maritime boundary between Guinea-Bissau and Senegal (Guin.-.Bis. v. Sen.), dom av den 31 juli 1989, XX UNRIAA (försäljningsnummer E/F.93.V.3), 119, 181).
. Id. 81 (med hänvisning till Kasikili/Sedudu Island (Botsw./Nam.), dom, 1999 I.C.J. Reports, 1045, 1089-1091 (13 december)).
. Id.
. Id. (med hänvisning till WTO, Chicken Cuts, ovan not 66, punkt 272).
. I ILC:s kommentarer förklarades att utkastet till slutsats 13, punkt 3, inte skapar ett undantag från den allmänna regeln att tystnad kan utgöra ett godkännande av efterföljande praxis när omständigheterna kräver en reaktion, utan tillämpar i stället regeln på typiska fall av uttalanden från expertorgan. Id. på 113.
. Den ursprungliga informationen från Australien finns tydligen inte tillgänglig på ILC:s webbplats, men informationen finns i en rapport som sammanställts av ILC. Se Int’l L. Comm., 70th Sess., A/CN.4/712 (21 februari 2018), 23.
. Se information som lämnats av Vitryssland, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/russian/sasp_belarus.pdf&lang=R, permalink: https://perma.cc/Q3DR-5F84.
. Se information från Tjeckien, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_czech_republic.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/8RF6-8M2T.
. Se information från El Salvador, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/spanish/sasp_el_salvador.pdf&lang=S, permalink: https://perma.cc/Y5W3-L49H.
. Se uppgifter från Tyskland, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_germany.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/MHX7-R4HJ.
. Se uppgifter från Nederländerna, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_netherlands.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/9A3B-PZS9.
. Se uppgifter från Spanien, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/spanish/sasp_spain.pdf&lang=S, permalink: https://perma.cc/Q9JR-3B6E.
. Se information från Sverige (på de nordiska ländernas vägnar), http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_sweden_nordic.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/M4ZZ-86VF.
. Se uppgifter från Förenade kungariket, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_uk.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/D9XY-CQX9.
. Se information från Förenta staterna, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_usa.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/J25M-U6CM.
. Int’l L. Comm., 70th Sess., A/CN.4/712 (21 februari 2018), 23 (betoning tillagd).
. Id.
. Id. (betoning tillagd).
. Se utkast till slutsatser från efterföljande avtal, ovan not 65, s. 15 (utkast till slutsats 10, punkt 2).
. Int’l L. Comm., Draft Conclusions on Identification of customary international law, i Report of the International Law Commission, A/73/10, 70th Session, Supp. No. 10, 2018, 119, http://legal.un.org/ilc/reports/2018/english/a_73_10_advance.pdf, permalink: https://perma.cc/24PR-BEHR (utkast till slutsats 2) (betoning tillagd) (nedan kallat utkast till CIL-slutsatser). Vid denna bedömning ”måste hänsyn tas till det övergripande sammanhanget, regelns karaktär och de särskilda omständigheter under vilka bevisningen i fråga finns”. Id. (utkast till slutsats 3, punkt 1). Enligt metoden med ”två element” måste vart och ett av de två beståndsdelarna – (1) en allmän praxis (2) som accepteras som lag (opinio juris) – fastställas separat på grundval av en bedömning av bevisen för vart och ett av dem. Id. (utkast till slutsats 3, punkt 2).
. Id. (utkast till slutsats 4, punkt 1). ”Statspraxis” som en beståndsdel av internationell sedvanerätt består ”av statens beteende, oavsett om det sker i utövandet av dess verkställande, lagstiftande, dömande eller andra funktioner”. Id. 120 (utkast till slutsats 5).
. Id. 119 (utkast till slutsats 4, punkt 2).
. Id. 120 (utkast till slutsats 6, punkt 1) (betoning tillagd). Dessutom ”finns det ingen förutbestämd hierarki mellan de olika formerna av praxis”. Id. (utkast till slutsats 6, punkt 3). Vid bedömningen av en stats praxis ska hänsyn tas till all tillgänglig praxis i just den staten, som ska bedömas som en helhet. Id. (utkast till slutsats 7, punkt 1). Om en viss stats praxis varierar kan den vikt som ska fästas vid denna praxis, beroende på omständigheterna, minskas. Id. (utkast till slutsats 7, punkt 2). Det krävs ingen särskild varaktighet, förutsatt att det rör sig om en allmän praxis. Id. (utkast till slutsats 8, punkt 2).
. Id. 133 (betoning tillagd).
. Id.
. Se information från Österrike, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_austria.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/UY2Z-WDS6.
. Se uppgifter från Vitryssland, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/russian/icil_belarus.pdf&lang=R, permalink: https://perma.cc/2ESE-8D2B.
. Se information från Kina, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/chinese/icil_china.pdf&lang=C, permalink: http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/chinese/icil_china.pdf&lang=C, permalink: http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/chinese/icil_china.pdf&lang=C, permalink: http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/chinese/icil_china.pdf&lang=C: https://perma.cc/FGZ5-FBBG.
. Se information från Tjeckien, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_czech_republic.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/3YEB-6G2M.
. Se information från Danmark (på de nordiska ländernas vägnar), http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_denmark.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/23QW-E95E.
. Se uppgifter från El Salvador, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/spanish/icil_el_salvador.pdf&lang=S, permalink: https://perma.cc/YR5E-ZR6N.
. Se information från Israel, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_israel.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/YR5E-ZR6N.
. Se uppgifter från Nederländerna, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_netherlands.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/9JTE-4EZP.
. Se information från Nya Zeeland, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_new_zealand.pdf&lang=E, permalink: http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_new_zealand.pdf&lang=E, permalink: http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_new_zealand.pdf&lang=E, permalink: http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_new_zealand.pdf&lang=E: https://perma.cc/2M4J-F7ER.
. Se uppgifter från Sydkorea, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_republic_of_korea.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/HML4-Z5C8.
. Se uppgifter från Singapore, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_singapore.pdf&lang=E, permalink: http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_singapore.pdf&lang=E, permalink: http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_singapore.pdf&lang=E: https://perma.cc/5YWQ-HC47.
. Se uppgifter från Förenta staterna, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_usa.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/99VB-MDE5.
. Int’l L. Comm. 70th Sess., A/CN.4/716 (14 februari 2018), 24 (konstaterar att ”med avseende på diskussionen i utkastet till slutsats om huruvida passivitet kan fungera som en indikator på staters praxis skulle vi vilja se ett förtydligande i texten till utkastet till slutsats om att passivitet kan beaktas som praxis endast när den är avsiktlig.”).
. Id. (betoning tillagd).
. Id.
. Id. på 26. Nederländerna lade ”stor vikt” vid denna kvalificering. Id.
. Id. Nya Zeeland noterade sin ”tveksamhet” när det gäller att betrakta passivitet som en del av statlig praxis. Id.
. Id. 27.
. Id.
. Id. på 28 (betoning tillagd).
. Id. (betoning tillagd).
. Id. (betoning tillagd). Dessutom tillade Förenta staterna att ”faktiskt operativt beteende är ofta den mest bevisande formen av en stats praxis”. Id. på 29.
. Se utkast till CIL-slutsatser, ovan not 88, s. 120 (utkast till slutsats 9, punkt 2).
. Id. (utkast till slutsats 9, punkt 1).
. Id. (utkast till slutsats 10, punkt 1). Bland de identifierade formerna ingår offentliga uttalanden som görs på staternas vägnar, juridiska yttranden från regeringen, diplomatisk korrespondens och agerande i samband med resolutioner som antagits av en internationell organisation. Id. (utkast till slutsats 10, punkt 2).
. Id. (utkast till slutsats 10, punkt 3) (betoning tillagd).
. Id. 121 (utkast till slutsats 15, punkt 1). Invändningen måste uppfylla tre kriterier – den måste vara: (i) vara tydligt uttryckt, (ii) göras känd för andra stater och (iii) upprätthållas ihärdigt. Id. (utkast till slutsats 15, punkt 2). Utkastet till slutsats om en ”ihärdig invändare” är dock uttryckligen ”utan att det påverkar frågor om tvingande normer i den allmänna folkrätten (jus cogens)”. Id. (utkast till slutsats 15, punkt 3).
. Id. 141-42.
. Id. på 142.
. Id. (med hänvisning till Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, dom, ovan not 10, s. 50-51).
. Id. (betoning tillagd).
. Int’l L. Comm., 70th Sess., A/CN.4/716 (14 februari 2018), 39 (betoning tillagd).
. Id. på 40 (betoning i original).
. Id.
. Id. vid 41 (understrykning tillagd).
. Id.
. Id.
. Id. (betoning tillagd).
. Id. 42 (betoning tillagd).
. Id.
. Id.
. Enligt forskaren Georg Schwarzenberger omfattar jus dispositivum de folkrättsliga regler ”som kan ändras genom motsatta samförståndsåtaganden”. Georg Schwarzenberger, International Law and Order 5 (1971).
. Int’l L. Comm., Report of the International Law Commission, A/71/10, 68th Session, Supp. No. 10, 2016, 299. ”Större delen av folkrätten” – åtminstone enligt ILC:s studiegrupp om folkrättens fragmentering – ”är dispositiv” i denna mening. Int’l L. Comm., Conclusions of the work of the Study Group on the Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law, i Report of the Commission to the General Assembly on the work of its fifty-eighth session, Y.B. Int’l L. Comm., vol. II, part two, 2006, A/CN.4/SER.A/2006/Add.l (Part 2), 178. Se även Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries, Y.B. Int’l L. Comm., 1966, vol. II, A/CN.4/SER.A/1966/Add.l, 248 (där man med avseende på utkastet till art. 50 i VCLT, att ”majoriteten av de allmänna folkrättsliga reglerna inte har” karaktären av jus cogens, ”och staterna kan avtala bort dem genom fördrag”).
. VCLT art. 53, andra meningen (betoning tillagd). Observera att denna definition, stricto sensu, endast gäller med avseende på VCLT. Åtminstone enligt André de Hoogh kan man finna en ”förnuftig konstruktion” i påståendet att en jus cogens-norm bör baseras på en universell regel i internationell sedvanerätt. André de Hoogh, Jus Cogens and the Use of Armed Force, i The Oxford Handbook of the Use of Force in International Law 1163 (Marc Weller ed., 2015) (citat utelämnade). Om man antar att den satsen stämmer, ”innebär fastställandet av förekomsten av en tvingande norm … en process i två steg: (1) fastställandet av en norm i allmän folkrätt, dvs. en universell regel i internationell sedvanerätt, och (2) acceptans och erkännande av en sådan norm som en norm som det inte är tillåtet att avvika från”. Id. (citat utelämnade). När det gäller förekomsten av normer gäller enligt artikel 103 i FN-stadgan följande: ”Om det uppstår en konflikt mellan de skyldigheter som Förenta nationernas medlemmar har enligt denna stadga och deras skyldigheter enligt något annat internationellt avtal, ska deras skyldigheter enligt stadgan ha företräde”. FN-stadgan art. 103. I de två frågor om tolkning och tillämpning av 1971 års Montrealkonvention som uppstod till följd av flygincidenten i Lockerbie-målet ansåg ICJ att skyldigheten enligt artikel 25 i stadgan prima facie – i det skede då förfarandet om provisoriska åtgärder pågick – omfattade beslutet i säkerhetsrådets resolution 748 (1992) och att ”i enlighet med artikel 103 i stadgan har parternas skyldigheter i det avseendet företräde framför deras skyldigheter enligt något annat internationellt avtal ….”. Frågor om tolkning och tillämpning av 1971 års Montrealkonvention till följd av flygincidenten i Lockerbie (Libyen mot Storbritannien), provisoriska åtgärder, beslut av den 14 april 1992, 1992 I.C.J. Reports, 3, 15 (apr. 14); Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libya v. U.S.A.), Provisional Measures, Order of April 14, 1992, 1992 I.C.J. Reports, 114, 126 (Apr. 14).
. Se bl.a. Int’l L. Comm., (utkast till) artiklar om staters ansvar för internationellt orättfärdiga handlingar art. 40-41, i Report of the International Law Commission, A/56/10, 56th Session, Supp. No. 10, 2001, 29 (nedan kallat ”utkastet till artiklar om statens ansvar”), Int’l L. Comm. 41-42, i Report of the International Law Commission, A/66/10, 63rd Session, Supp. No. 10, 2011, 52 (nedan kallat (utkast till) artiklar om internationella organisationers ansvar).
. Se (Utkast till) artiklar om statens ansvar art. 41(2), ovan not 138, s. 29 (”Ingen stat får erkänna som laglig en situation som skapats genom en allvarlig överträdelse i den mening som avses i artikel 40, och inte heller lämna hjälp eller bistånd för att upprätthålla denna situation.”); (Utkast till) I.O. Responsibility Articles art. 42(2), ovan not 138, s. 62 (”Ingen stat eller internationell organisation får erkänna en situation som skapats genom ett allvarligt brott i den mening som avses i artikel 41 som laglig, och inte heller lämna hjälp eller bistånd för att upprätthålla denna situation.”).
. Se (utkast till) artiklar om statens ansvar art. 40, ovan not 138, s. 29; (Utkast) Artiklar om I.O.-ansvar art. 41, ovan not 138, s. 62.
. Se (utkast till) artiklar om statens ansvar art. 41(1), se not 138 ovan, s. 29; (utkast till) I.O. Responsibility Articles art. 42(1), se not 138, s. 62.
. Se ovan not 33-36 och den åtföljande texten.