A Guide To M&A Representations And Warranties Insurance In Mergers And Acquisitions

Por Richard D. Harroch, David E. Weiss, e Richard V. Smith

Há uma tendência emergente significativa no uso de M&A representações e garantias de seguros em fusões e aquisições de empresas privadas. Tanto os compradores estratégicos quanto os compradores de private equity têm se tornado cada vez mais confortáveis no uso desse seguro para suas aquisições, proporcionando benefícios significativos tanto para o comprador quanto para o vendedor em uma aquisição.

Como um prelúdio, as representações e garantias por um vendedor são componentes-chave de um acordo de aquisição e freqüentemente são fortemente negociadas pelas partes. Em uma transação tradicional M&A, o vendedor (ou seus acionistas) concordam em indenizar o comprador (sujeito a limites máximos, exclusões e prazos) por violações das representações e garantias do vendedor. Muitas vezes, a indenização tem sido suportada por uma caução de uma parte dos lucros pagáveis no fechamento (normalmente de 10% a 15% por um a dois anos). O uso emergente do seguro de representações e garantias está modificando ou eliminando esta estrutura tradicional.

seguro de representações e garantias, seus benefícios, o escopo da cobertura e exclusões, e outras questões chave. © alphaspirit – Adobe Stock

Este artigo fornece uma visão abrangente das representações e garantias de seguro, seus benefícios, o escopo da cobertura e exclusões, e outras questões-chave.

O que é seguro de Representações e Garantias?

O seguro de Representações e Garantias é uma apólice de seguro utilizada em fusões e aquisições para proteger contra perdas decorrentes da violação por parte do vendedor de algumas de suas representações no contrato de aquisição.

Os pontos-chave de tais apólices de seguro são os seguintes:

• A seguradora cobrará uma taxa (o “prêmio”) pela emissão da apólice, tipicamente de 2% a 3% dos limites de cobertura. Por exemplo, se o valor da cobertura da apólice for de $20 milhões, o prêmio poderá ser de $400.000 a $600.000. As seguradoras normalmente cobram um prémio mínimo de $150.000 a $200.000. O prémio de tais apólices tem vindo a diminuir à medida que mais concorrentes têm saltado para o mercado. A seguradora também cobrará uma taxa de subscrição, que pode chegar a $50.000 para negócios acima de $50 milhões. Além disso, os prémios terão de ser pagos ao estado de domicílio do comprador. Também poderá haver uma taxa de corretagem de seguros em algumas situações.
• A cobertura da apólice é tipicamente um valor em dólares igual a 10% do M&Um preço de compra.
• Existirá um valor dedutível sob a apólice que é excluído da cobertura (a “retenção”), tipicamente um mínimo de 1% do M&Um preço de compra.
• Excluem-se exclusões “padrão” de cobertura; por exemplo, o seguro não cobre violações de contrato por parte do vendedor ou ajustes de preço de compra, e podem existir exclusões especificamente adaptadas com base nos resultados da due diligence/underwriting da companhia de seguros.
• Não estão cobertas todas as representações e garantias do vendedor (ver “Os Limites e Exclusões de Cobertura” abaixo).
• O comprador ou o vendedor pode ser a parte segurada, mas 90% do tempo em que o segurado é o comprador.
• O pagamento do prémio é normalmente uma taxa única paga antecipadamente.
• O prazo da apólice é tipicamente de 3 a 6 anos, a ser negociado com a seguradora.

O Processo Típico para Obter Representações e Garantias de Seguros

O processo para obter uma apólice geralmente começa com o comprador ou vendedor se aproximando de um corretor de seguros para solicitar cotações às seguradoras. Um requerimento de seguro deve ser preenchido.

As informações e documentos chave que a seguradora irá querer rever são os seguintes:

• As partes envolvidas
• O valor da cobertura pretendida
• A forma do contrato de aquisição, especialmente a natureza e âmbito das representações e garantias do vendedor
• A sala de dados online do vendedor
• Os relatórios de due diligence do comprador sobre o vendedor
• O calendário de divulgação do vendedor ligado ao contrato de aquisição

O processo é normalmente em duas partes: (i) uma indicação inicial não vinculativa de juros que não custa nada e depois (ii) um processo de underwriting/due diligence que requer o pagamento de uma taxa de upwriting ou due diligence (normalmente de $15.000 a $50.000).

Após a due diligence da seguradora, o segurado negociará os termos específicos da apólice, tais como o escopo dos sinistros incluídos na cobertura e excluídos da cobertura.

Os Benefícios do Seguro de Representações e Garantias

Existem múltiplos benefícios de seguro de representações e garantias para as partes de um negócio M&A.

Para os vendedores, os benefícios de tal seguro podem incluir:

• Pode permitir a redução ou eliminação da indenização do vendedor tradicional por violação de representações e garantias.
• Pode permitir a redução ou eliminação de uma caução ou retenção que de outra forma reduziria os rendimentos recebidos pelos acionistas do vendedor no fechamento da aquisição.
• Pode permitir uma saída mais limpa para o vendedor, com menos passivos contingentes associados à venda da empresa.
• O vendedor (e o conselho do vendedor) pode achar que pode dar as representações e garantias mais amplas que o comprador desejará no contrato de aquisição, sem tantos qualificadores de “materialidade” e “conhecimento”, levando a uma resolução mais rápida da forma do contrato de aquisição.

Para os compradores, os benefícios das representações e garantias de seguro incluem:

• A oferta do comprador pode parecer muito mais atraente para um vendedor se não houver (ou limitada) caução ou retenção necessária, uma vez que o comprador irá contar com o seguro de proteção de indenização.
• Pode estender o tempo para a duração das representações e garantias, dando ao comprador tempo adicional para descobrir problemas com o negócio adquirido.
• Pode melhorar ou aumentar a quantidade de proteção ao comprador, em quantidades maiores do que o vendedor poderia concordar.
• Desde que o vendedor provavelmente estará disposto a dar representações e garantias mais extensas no acordo de aquisição, isso melhora a probabilidade do comprador de prevalecer em uma reclamação sob a apólice.

E, para ambas as partes, o uso antecipado de representações e garantias de seguro geralmente simplifica e acelera a negociação do acordo de aquisição uma vez que o vendedor tem menos interesse em negociar o escopo de suas representações, especialmente se elas não sobreviverem ao fechamento. Além disso, em um negócio onde haverá alguma indenização limitada pós-fechamento pelos acionistas do vendedor, o vendedor tem menos interesse em resistir a ressalvas de materialidade onde o seguro cobrirá todos os prejuízos, e portanto este aspecto da negociação do negócio também pode ser concluído relativamente rápido.

O que é uma apólice típica de seguro de representações e garantias

Uma apólice típica estabelecerá o seguinte:

• Nome e endereço do segurado
• O limite de responsabilidade
• O valor dedutível
• As representações e garantias específicas contidas no contrato de aquisição a serem cobertas pela apólice
• O âmbito da cobertura (sinistros, custos de defesa, perdas, etc.))
• O período da apólice
• Exclusões da cobertura
• Condições aplicáveis à apólice (ex, informações verdadeiras fornecidas pelo segurado, pagamento do prêmio, cooperação razoável)
• Resolução de disputas (normalmente através de arbitragem vinculativa)

Aqui está um modelo de formulário da apólice do lado do comprador.

Prospectivos segurados e seus conselheiros vão querer rever cuidadosamente o formulário da apólice, e potencialmente negociar para eliminar quaisquer lacunas na cobertura desejada.

Que seguradoras emitem representações e garantias de seguro?

Nos Estados Unidos, muitas das apólices de representações e garantias são emitidas pelas seguintes seguradoras:

• AIG
• Ambridge
• AXA XL
• Beazley
• BlueChip
• Chubb
• Concord
• Ethos
• Seguroverest
• O Hartford
• QBE
• VALE

Os corretores de seguros que providenciam a obtenção de tal seguro incluem:

• AON
• JLT
• Krauter
• Lockton
• Marsh
• Willis
• Woodruff Sawyer

The Limits e Exclusões de Representações e Garantias Cobertura de Seguros

Compradores e vendedores precisam entender que representações e garantias de seguros não são uma negra…e branca alternativa à tradicional indemnização pós-fechamento, Escrow/holdback e sobrevivência de representações e estrutura de garantias da empresa privada M&A deals. É importante ressaltar que as apólices de seguros de representações e garantias normalmente contêm as seguintes exclusões e limites:

• A apólice cobre até um determinado valor em dólares para perdas, tipicamente 10% do valor da M&A contraprestação de negócio. Portanto, o comprador pode estar em risco por perdas extraordinárias.
• A apólice não cobre violações dos acordos do vendedor no contrato de aquisição.
• A apólice não cobre ajustes no preço de compra (como para ajustes no capital de giro na data de fechamento do negócio).
• A apólice excluirá perdas devido à violação de representações e garantias das quais o comprador tinha conhecimento, tipicamente definido como “conhecimento real” de certos membros da equipe de negociação identificados. Dada a extensa investigação de due diligence que os compradores normalmente fazem (e as seguradoras esperam), essa exclusão pode resultar na não cobertura de riscos materiais, como o risco de violação de patente.
• A apólice pode excluir certas questões relacionadas a impostos, incluindo impostos acumulados no balanço patrimonial para períodos de pré-fechamento, impostos de transferência, impostos divulgados no M&A Divulgação de Cronograma, e a disponibilidade ao comprador de prejuízos operacionais líquidos e R&D créditos fiscais.
• A apólice pode incluir um escopo para responsabilidades associadas com classificação errada de empregados/independentes e leis salariais e horárias.
• A apólice pode excluir responsabilidades relacionadas ao amianto ou outras questões ambientais.
• A apólice pode excluir representações e garantias futuras (como projeções de receita).
• A apólice pode excluir certos tipos de perdas (como danos conseqüentes ou múltiplos).

Se o comprador tiver preocupações específicas sobre os limites ou exclusões (por exemplo, quanto à violação de propriedade intelectual), algumas seguradoras estão dispostas a negociar a cobertura sob uma cláusula de “excesso de cobertura” da apólice ou de outra forma modificar a apólice em consideração ao pagamento de prêmios adicionais especiais.

No entanto, para compradores estratégicos, o seguro de representações e garantias pode não ser uma alternativa atraente às soluções tradicionais pós-fechamento.

As questões-chave negociadas entre o vendedor e o comprador

Quando o seguro de representações e garantias é usado em M&Uma negociação, aqui estão as questões-chave relacionadas que normalmente são negociadas entre o comprador e o vendedor:

• Quem paga pelo seguro?
• Existe uma partilha do valor de retenção/dedutível sob a apólice? (A retenção típica de 1% é frequentemente dividida em 50-50 entre o comprador e o vendedor.)
• Se o comprador depender exclusivamente da apólice de seguro, as representações e garantias do vendedor expiram no fecho da M&Um negócio?
• O vendedor retém alguma responsabilidade por violação de representações e garantias fundamentais, como a devida organização ou capitalização do vendedor?
• O vendedor será responsável por certas perdas extraordinárias que excedam o limite da apólice de seguro?
• O vendedor será responsável por “lacunas” na cobertura?
• Irá o comprador insistir em uma indenização separada por perdas reveladas pelo vendedor e não cobertas pela apólice (tais como potenciais obrigações fiscais de venda pré-fechamento)?
• Existe uma potencial exposição contínua do vendedor por “fraude” ou “fraude real” e como esses termos são definidos?

Cartas de Intenção/Fichas de Compra Linguagem Incorporando o Uso de Representações e Garantias de Seguros

Os compradores estão agora frequentemente incluindo referências ao uso de representações e garantias de seguros nas suas Cartas de Intenção ou Fichas de Termos. O seguinte é um exemplo de linguagem pró-venda:

Buyer irá, a seu exclusivo custo, procurar obter uma apólice de seguro M&A representações e garantias cobrindo todas as representações e garantias da Companhia sob o contrato de aquisição definitivo (a “Apólice”), com a intenção de minimizar o risco pós-transação para os acionistas da Companhia e maximizar seus rendimentos imediatos da transação proposta. Não haverá nenhum depósito ou retenção, uma vez que o Comprador vai olhar apenas para a Política para violações das representações da Companhia e garantias no acordo de aquisição definitivo. As representações e garantias da Companhia deverão terminar a partir do fechamento da transação.

Em Cartas de Intenção ou Fichas de Termos, os compradores que concordarem em obter M&A representações e garantias de seguro podem procurar incluir cláusulas que exijam que o vendedor ou seus acionistas suportem alguma parte (geralmente uma metade) do custo de obtenção da apólice de seguro e o custo da retenção.

Reivindicações Sob Representações e Garantias de Seguros

Em seu relatório de 2018, analisando as reivindicações sob suas representações e garantias de seguros, a AIG afirmou ter experimentado uma freqüência de 19,4% de reivindicações sob suas apólices. Isto é semelhante a outros números divulgados publicamente. A AIG comentou que sua análise de 2018 “demonstra que os sinistros, tanto grandes quanto pequenos, provavelmente serão uma característica constante em M&A negócios em andamento”. A AIG reportou ainda um pagamento médio de $19M mas que os maiores sinistros foram bastante materiais.

A freqüência de sinistros sob representações e garantias de seguros está fadado a aumentar dada a maior popularidade da apólice. As reivindicações mais comuns até à data giraram em torno das representações e garantias relacionadas com:

• Exactidão e integralidade das demonstrações financeiras
• Divulgação de contratos materiais
• Cumprimento das leis
• Impostos

Como com qualquer outro tipo de apólice de seguro, um transportador pode negar um sinistro apresentado pelo segurado. O beneficiário da apólice poderá então necessitar de recorrer a um litígio ou arbitragem para recuperar os seus prejuízos. Isto requer um tipo específico de especialista jurídico que tenha tido experiência em lidar com seguradoras em tais reclamações.

As razões típicas para a negação por uma seguradora de um sinistro ao abrigo de uma representação e garantias de seguro podem incluir:

• O pedido de cobertura do segurado era falso ou incompleto
• A reivindicação não se enquadra numa definição dentro da apólice de um “sinistro”
• O problema era conhecido pelo segurado antes do fechamento do M&Uma transação
• A reivindicação envolve um pacto do comprador, e não uma representação ou garantia
• A franquia deve ser aplicada antes que qualquer recuperação esteja disponível
• A língua da representação ou garantia em particular não foi violada
• A reivindicação está dentro do tipo esculpido pela apólice (como amianto ou reivindicações salariais e horárias)

Desde que a maioria das representações e garantias as apólices de seguro estão sujeitas a disposições obrigatórias de arbitragem, há pouca autoridade jurídica publicada nesta área. Os casos perseguidos em arbitragem também podem estar sujeitos a acordos de confidencialidade que proíbem as partes de revelar informações substanciais sobre os procedimentos. Assim sendo, podemos não ver muito desenvolvimento na lei com respeito a este tipo de seguro, ao contrário de outras áreas do direito de seguros onde tem havido extensos litígios públicos e numerosas decisões de apelação publicadas.

Uma decisão publicada envolvendo representações e garantias de seguro é Ratajczak v. Beazley Solutions Limited, 870 F. 3d 650 (7ª Cir. 2017). Esse caso envolveu uma política de representações e garantias do lado do vendedor. Os vendedores foram acusados de não terem revelado que sua corporação estava adulterando um produto concentrado de proteína de soro de leite que a empresa vendia como parte de seu negócio. Eles chegaram a um acordo com o comprador por $10 milhões.

Os vendedores compraram uma política de representações e garantias que fornecia proteção de indenização por perdas causadas por violações de garantias feitas ao comprador. O contrato de aquisição previa indenização por violações de “representações fundamentais” e violações de outras representações. Para violações não fundamentais, a responsabilidade dos vendedores foi limitada a $1,5 milhões, que por acaso foi o valor da apólice dedutível. Os vendedores argumentaram que as reclamações contra eles eram por violações fundamentais e, portanto, o limite de responsabilidade não se aplicava e a seguradora deveria cobrir seu acordo de $10 milhões com o comprador.

O Tribunal de Apelações discordou e decidiu pela seguradora, concluindo que não havia cobertura sob a apólice para o acordo, uma vez que as falsas representações em questão não estavam entre as representações fundamentais especificadas. A Corte também abordou a questão retórica dos vendedores sobre a razão pela qual eles teriam liquidado por US$ 10 milhões se sua responsabilidade contratual estivesse limitada a US$ 1,5 milhão. A Corte respondeu apontando que não havia limite máximo de responsabilidade contratual por fraude, mas, infelizmente para os vendedores, a apólice excluía a fraude.

Além do acima exposto, e ainda mais significativo, a Corte decidiu que não havia cobertura porque a seguradora não aprovava o acordo antes de ser firmado pelos vendedores. De fato, a seguradora nem sequer foi notificada do sinistro até que as negociações do acordo estivessem quase concluídas. Os vendedores argumentaram que a seguradora não podia provar o preconceito, mas a Corte decidiu que não havia nenhuma exigência de preconceito na apólice em que a exigência de aprovação da seguradora era “absoluta”

Este caso apresenta uma história cautelosa para os segurados quando se trata de uma situação de sinistro potencial. Os segurados devem notificar imediatamente a sua seguradora e manter a seguradora informada de quaisquer discussões de acordo ou outros desenvolvimentos materiais no que diz respeito à sinistro. Embora algumas jurisdições possam exigir que a seguradora estabeleça preconceitos a fim de evitar a cobertura de alegadas violações das disposições da apólice de notificação e cooperação, os segurados não devem assumir que serão capazes de ganhar tais argumentos. A melhor prática é envolver as seguradoras no início do processo para evitar dar-lhes uma forma fácil de não pagar sinistros válidos.

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Sobre os Autores

Richard D. Harroch é Diretor Geral e Chefe Global de M&A na VantagePoint Capital Partners, um grande fundo de capital de risco na área de São Francisco. Seu foco é Internet, mídia digital e empresas de software, e ele foi o fundador de várias empresas de Internet. Seus artigos apareceram online na Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, FoxBusiness, e AllBusiness.com. Richard é autor de vários livros sobre startups e empreendedorismo, assim como co-autor de Poker para Dummies e de um livro best-seller do Wall Street Journal sobre pequenos negócios. Ele é o co-autor do livro de 1.500 páginas recentemente publicado pela Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Análise, Formulários e Acordos. Foi também sócio da firma de advogados Orrick, Herrington & Sutcliffe, com experiência em startups, fusões e aquisições, e capital de risco. Esteve envolvido em mais de 200 M&A transacções e 250 financiamentos de arranque. Ele pode ser contatado através do LinkedIn.

David E. Weiss é sócio da Reed Smith, LLP, em seu grupo de prática de contencioso de recuperação de seguros. Por mais de 28 anos, David tem representado segurados corporativos em disputas com suas seguradoras. David também assessora empresas em questões relacionadas à aquisição de apólices de seguros e fornece consultoria de seguros em transações corporativas, incluindo transações M&A. David tem ajudado a recuperar bilhões de dólares em receitas de seguros para seus clientes e tem sido listado por vários anos como um dos Melhores Advogados da América© em direito de seguros, entre outras honras. David escreve e fala regularmente sobre temas relacionados ao direito de seguros e litígios. Ele pode ser contatado através do LinkedIn.

Richard V. Smith é sócio dos escritórios de Orrick no Vale do Silício e São Francisco, Herrington & Sutcliffe LLP, e membro do seu Global Mergers & Acquisitions and Private Equity Group. Richard tem assessorado mais de 500 M&A transações e tem representado clientes em todos os aspectos de fusões e aquisições envolvendo empresas públicas e privadas, governança corporativa e defesa ativista. Ele é co-autor do livro de 1.500 páginas recentemente publicado pela Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Análise, Formulários e Acordos. Ele pode ser contatado através do LinkedIn.

Este artigo foi publicado originalmente no AllBusiness.com. Leia todos os artigos de Richard Harroch.