A lei, particularmente a americana, pode ser vista como mais derivada e mais estruturada do que a sua contraparte ética. O direito americano, derivado como é a partir de códigos de direito comum inglês, preocupa-se principalmente com as regras que estabilizam as instituições sociais. Está menos preocupada com a promoção de ideais sociais. Isto não é meramente uma função da dependência da lei de precedentes e do princípio da decisão decisis (latim para “deixar a decisão de pé”). É uma função de decidir quando agir – quando trazer toda a força da sanção social para os cidadãos individuais e seus atos específicos.
Esta distinção é freqüentemente caracterizada como a diferença entre regras morais e ideais morais. Os teóricos legais escrevem frequentemente sobre a necessidade de distinguir entre uma regra quebrada e um ideal inatingido. A maioria argumenta que comportamentos exemplares, supererogatórios ou moralmente extraordinários não devem ser impostos por lei. Atos de caridade e salvamentos se enquadram nessa categoria, assim como as boas maneiras e códigos de vestimenta. O direito é geralmente reservado às regras críticas para a manutenção do tecido social, incluindo segurança, contratos e conceptualizações amplas do bem comum.
O estudioso jurídico H.L.A. Hart (1961) expressou esta distinção de uma forma bem conhecida da tradição jurídica . Ao equilibrar os encargos e benefícios para a sociedade, ele descreveu um limite para a quantidade que a sociedade pode arcar com a aplicação da lei. Nesta visão, o fardo sobre a comunidade pode ser grande demais para impor qualquer erro moral: pode haver grandes dificuldades de prova, sobrecarga dos tribunais ou impedimento de instituições sociais particulares (por exemplo, o comércio).
Hart foi mais longe, porém, ao identificar duas áreas particulares que muitos reconhecem intuitivamente como distinções entre direito e ética. A primeira é descrita como imunidade a mudanças deliberadas, uma propriedade da ética, mas não da lei. O direito, por exemplo, pode ser alterado pelo ato deliberado de uma legislatura e aplicado em um momento específico. Este dificilmente é o caso da ética, que aguarda mudanças de sensibilidades, costumes e valores comunitários.
A Lei de Autodeterminação do Paciente (PSDA), por exemplo, foi aprovada em 1990 e entrou em vigor em uma data determinada, no início de 1991. No entanto, a pressão moral para a identificação dos tomadores de decisão por procuração (que o PSDA fez uma exigência legal) vinha ganhando força há algum tempo. Ela representava mais um movimento do que um evento. Pacientes e médicos haviam trabalhado para mudar o cenário moral por uma geração antes da lei mudar as coisas com o golpe de uma caneta.
A segunda distinção na conhecida análise de Hart ressalta a forma que a pressão moral freqüentemente assume. Enquanto a lei exige que os cidadãos evitem certos comportamentos sob pena de danos físicos ou económicos, a ética utiliza pressões de um tipo diferente. A ética apela para o ideal ou propósito que uma regra serve. Apela à consciência ou ao arrependimento, à culpa ou ao remorso. As sanções podem consequentemente incluir desaprovação social ou isolamento dentro da própria comunidade. Esta é uma resposta qualitativamente diferente da da lei.
Uma extensão disto é o foco da lei sobre as obrigações negativas de um cidadão para outro – com o que um indivíduo não pode fazer sem sanção social. É um lembrete do foco da lei na estabilidade institucional e não nos ideais sociais. Não é a lei, mas a ética, que trata das obrigações positivas de cuidado e cura que mais profundamente dizem respeito à medicina (Morreim, 1991).
Outros modelos de raciocínio ético ressaltam esta diferença. A ética muitas vezes estabelece múltiplos limites para a tomada de decisões adequadas, identificando o comportamento como obrigatório, permissível ou proibido. A ética geralmente funciona mais alto neste espectro do que a lei, que muitas vezes é vista como funcionando no nível da proibição ao invés da obrigação. Isto faz lembrar a distinção entre obrigações negativas e positivas, e novamente distingue a ética da lei.
Consequentemente, a lei é uma criatura reacionária. Ela não adota facilmente as soluções criativas, prospectivas e intervencionistas da maioria das estruturas éticas – estruturas que obrigam os participantes a evitar ou prevenir problemas éticos. A lei, em seu conservadorismo ou restrição, como às vezes é chamada, muitas vezes escolhe a não-interferência sobre a intervenção e permite às comunidades (ou seja, jurisdições) desenvolver suas próprias soluções. A ética tem maior liberdade para adotar uma abordagem mais prescritiva e generalizada.
Um exemplo da natureza mais flexível da ética é a realização de consultas éticas nos cuidados ao final da vida. Os consultores de ética são ensinados a investigar todas as relações importantes que podem informar os clínicos sobre os desejos de tratamento de um paciente incompetente. Em certas jurisdições, no entanto, existe uma hierarquia legalmente prescrita de membros da família que devem ser consultados.
Esta distinção nos retorna à ênfase estrita sobre precedentes no sistema legal. Em vez de apoiar o precedente como uma força estabilizadora das regras sociais, a ética argumenta que a tradição não é um mandado moral. Na ética, não é suficiente que um problema tenha sido resolvido de uma certa forma no passado. Os princípios e regras devem ser derivados de uma forma que reconheça a riqueza de cada caso. Na verdade, a ética como campo tem desenvolvido recentemente uma combinação mais casuística (ou seja, baseada em casos) de abordagens com base em princípios e narrativas. Este método permite que a narrativa individual (ou história) forneça mais contexto do que a lei normalmente oferece.
John Rawls (1971), o grande filósofo moderno da América, sublinhou a importância do processo jurídico rigoroso que define o direito. Ele escreveu sobre os procedimentos legais como a moeda moral do direito. Rawls reconheceu que a justiça perfeita pode ser inalcançável em todas as circunstâncias e que o nosso sistema é de justiça processual imperfeita. Ou seja, procedimentos de julgamento complexos e regras de prova são os principais componentes da lei. O processo fornece a garantia moral primária de um resultado justo. Se não for seguido, a justiça não é servida. Daí a força dos aspectos técnicos na determinação do resultado dos processos jurídicos.
Ethics proporciona um maior equilíbrio entre processo e resultado, enfatizando ainda mais o resultado. Apesar de haver um processo de decisão ética (muitas vezes dedutivo e consensual e orientado por princípios), o resultado também deve ser correto. Se o processo de alguma forma ignorou informações relevantes, ele é mutável e flexível. Não é assim a lei.
O que significa esta discussão para o profissional, que deve responder a uma intimação, dar um depoimento ou aparecer de outra forma em tribunal? Saber como funcionar dentro dos limites minimalistas da lei, procedimentais e orientados por regras é fundamental para o sucesso em seus corredores. É um importante ponto de partida para o julgamento de um advogado sobre as regras que serão seguidas. Saber que os procedimentos definidos de qualificação, exame directo, contra-interrogatório e refutação enquadram o testemunho de uma pessoa vai muito no sentido de acalmar a ansiedade que a maioria dos praticantes experimenta no tribunal.
Além disso, preparar um guião para o testemunho permite aos praticantes encaixar a sua perícia nos requisitos do quadro legal. O desafio do interrogatório direto e cruzado é expressar o pensamento clínico em termos reconhecíveis pela lei. Destinado a ser um fórum acessível aos leigos, o tribunal não valoriza o jargão e os vocabulários especializados. Os médicos devem encaixar os dados clínicos na linguagem jurídica específica que rege a audiência.
São as definições legais da jurisdição que muitas vezes determinarão a relevância da informação clínica. Como as normas podem diferir de tribunal para tribunal, os médicos devem aplicar seu testemunho às estruturas conhecidas pela jurisdição (por exemplo, perigosidade, melhores interesses, julgamento substituto). Isto faz com que a transição da sala de consulta para a sala de audiências seja mais fácil.
Outras vezes, o processo jurídico adversário desafia os psiquiatras a repensar os pontos fortes e fracos da sua lógica clínica. Como os psiquiatras não estão acostumados a expor a ética clínica colegial à ética do procedimento legal adversário, ensaiar respostas a possíveis críticas é uma preparação útil. Surpreende a muitas testemunhas de primeira viagem descobrir que a crítica ao seu depoimento muitas vezes não é de tom clínico. Ao contrário, ela deriva da compreensão de um leigo – um advogado ou juiz que não está familiarizado com os significados clínicos que os praticantes geralmente tomam como garantidos. Por exemplo, simplesmente descrever a esquizofrenia como pensamento desorganizado e contato prejudicado com a realidade desabafa alguns leigos de sua má compreensão da doença como personalidades múltiplas. Esta descrição, simplista para os psiquiatras, é mais susceptível de transmitir informação a um tribunal sobre insanidade, um conceito legal que lhe é pedido que aborde com informação clínica. Ser claro no uso da terminologia clínica e torná-la relevante para os critérios legais operantes vai muito além da crítica grosseira ao próprio testemunho.
Estas distinções não obstante, o direito deve ter suas raízes na ética. Ele deve apoiar o direito e o justo. Ela deve emanar dos costumes e valores da comunidade. Do antigo significado destes termos, ela deve tirar sua força das tradições da sociedade do que é bom. A partir deste ponto de partida, porém, os campos divergem. Eles são distinguíveis e distintos. O reconhecimento das qualidades únicas de cada um enriquece a experiência de qualquer praticante que deve negociar o caminho entre eles.