. Veja geralmente Irina Buga, Modificação de Tratados pela Prática Subsequente 63-71, 209 (2018).
. Ver Artes VCLT. 11–17. Mas veja id. na arte. 18. Note, no entanto, que um Estado que não se contrai em um tratado estaria, no entanto, vinculado por uma regra contida nesse tratado na medida em que essa regra seja refletiva do direito internacional consuetudinário.
. Ver arte VCLT. 20(3)(5) (“Para os fins dos parágrafos 2 e 4 e salvo disposição em contrário do tratado, considera-se que uma reserva foi aceita por um Estado se este não tiver levantado nenhuma objeção à reserva até o final de um período de doze meses após ter sido notificado da reserva ou até a data em que expressou seu consentimento para estar vinculado ao tratado, o que for mais tarde”).
. Ver arte VCLT. 19(2).
. Veja UNCLOS art. 252 (citado em Kopela, nota 6 acima, em 90 n.18).
. Veja Marques Antunes, acima da nota 6, no pará. 19; veja também Buzzini, acima da nota 6, em 84-117.
. Veja, por exemplo, arte UNCLOS. 252 (citado em Kopela, acima da nota 6, em 90 n.18).
. Por exemplo, no caso do Asilo, o ICJ expressou a opinião de que o Peru tinha – ao se abster de ratificar as Convenções de Montevidéu de 1933 e 1939 – “repudiado” um costume relativo ao asilo diplomático que estava incluído nesses instrumentos. Asilo, Sentença, acima da nota 10, em 277-78 (“A Corte não pode, portanto, considerar que o Governo colombiano tenha provado a existência de tal costume”). Mas mesmo que se pudesse supor que tal costume existia apenas entre certos Estados latino-americanos, ele não poderia ser invocado contra o Peru que, longe de ter aderido a ele, pelo contrário, o repudiou, abstendo-se de ratificar as Convenções de Montevidéu de 1933 e 1939, que foram as primeiras a incluir uma regra relativa à qualificação do delito em matéria de asilo diplomático”). (ênfase acrescentada; citado em Kopela, nota 6 acima, em 90 n.19).
. Ver Ian Brownlie, Principles of Public International Law 8 (6th ed., 2003).
. Veja, por exemplo, Jurisdição da Comissão Europeia do Danúbio, Parecer Consultivo, 1927 P.C.I.J. (ser. B) No. 14, aos 36-37 (Dez. 8) (“A este respeito, o Tribunal deseja registar que, no decurso dos argumentos apresentados em nome da Roménia, foi admitido mais de uma vez que a Comissão Europeia pode ter exercido certos poderes no sector contestado; mas que, ao mesmo tempo, foi alegado que tal exercício se baseava na mera tolerância do Estado territorial e que essa tolerância não podia servir de base para a criação de direitos legais. do Estatuto Definitivo adoptado pelo Tribunal, mesmo que, antes da guerra, o exercício efectivo de certos poderes pela Comissão acima de Galatz se baseasse na mera tolerância, esta prática foi agora convertida num direito legal pelo artigo 6. Não é, portanto, necessário examinar se, no direito internacional, o exercício continuado de certos poderes não se teria convertido num direito legal, mesmo numa situação considerada pela Roumania como mera tolerância. Não se pode sustentar que o artigo 6º pretendia continuar num estado de mera tolerância a situação que existia antes da guerra; pois a tolerância implica uma negação de direito; e, como já foi demonstrado, estaria inteiramente em desacordo com o sistema legal estabelecido pelos Estatutos Definitivos, se num sector do rio nenhuma das Comissões tivesse poderes legais”).
. Ver nota 20.
. Ver Marques Antunes, nota acima 6, no parágrafo 2. Pelo menos na opinião da estudiosa Irina Buga, “o problema fundamental de identificar a aquiescência é determinar quando ela realmente reflete o consentimento, em oposição à mera ação ou inação dos Estados com base em várias considerações, tais como conveniência política ou simplesmente a falta de ocasião para reagir”. Buga, acima da nota 28, em 69 (citando MacGibbon, The Scope of Acquiescence, acima da nota 6, em 172 e Marcelo G. Kohen, Desuetude and Obsolescence of Treaties, in The Law of Treaties Beyond the Vienna Convention 350 (Enzo Cannizzaro ed., 2011).
. Ver Direitos dos Cidadãos Americanos, nota 10, em 200-1 (caracterizando a situação em que os Estados Unidos continuaram depois de 1937 a exercer jurisdição consular sobre todos os casos criminais e civis em que os cidadãos americanos eram réus como um que deve ser considerado como na natureza de uma situação provisória tolerada pelas autoridades marroquinas).
. Ver Templo de Preah Vihear, acórdão, nota 8, aos 23 anos (considerando que a ausência prolongada de reacção por parte da Tailândia – em circunstâncias que exigiam uma reacção – foi prova da aquiescência da Tailândia a um mapa representando a posição do Templo de Preah Vihéar no lado cambojano da linha de fronteira terrestre); Soberania sobre Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Julgamento, acima da nota 10, em 50-51 (expressando a opinião de que a ausência de reação a certas manifestações da manifestação de soberania pode equivaler a aquiescência e que, portanto, o silêncio pode falar, mas somente se a conduta do outro Estado exigir uma resposta) (citações omitidas); Limite Terrestre e Marítimo, Sentença, acima da nota 10, aos 351, 352-53, 354-55 (considerando que, quando um tratado estabelece um limite determinado, as circunstâncias só excepcionalmente exigem uma reacção porque deve ser dada preferência ao titular do título, e concluindo que os Camarões não tinham tolerado o abandono do seu título); Soberania sobre Pulau Ligitan, Sentença, acima da nota 10, em 650 (considerando que a falta de reacção do Governo britânico a uma linha num mapa não pode, nas circunstâncias do caso, ser considerada como constituindo uma aquiescência nessa linha; essas circunstâncias incluíam o seguinte: a Exposição de Motivos e o mapa foram “simplesmente enviados” ao Governo britânico pelo agente diplomático holandês em Haia (assim, a exposição de motivos e o mapa nunca foram formalmente transmitidos pelo Governo holandês ao Governo britânico); o agente holandês tinha especificado que o mapa tinha sido publicado no Jornal Oficial dos Países Baixos e fazia parte de um relatório apresentado à Segunda Câmara dos Estados Gerais; esse agente tinha acrescentado que “o mapa parece ser a única característica interessante de um documento que não exige comentários especiais”; e o Ministro britânico em Haia não chamou a atenção de suas autoridades para a linha vermelha desenhada no mapa entre outras linhas); Mar do Caribe, Objeções Preliminares, acima da nota 10, aos 25 anos (expressando a opinião de que o TIJ é incapaz de ler a ausência de qualquer objeção por parte das outras partes do Tratado Americano sobre o Acordo do Pacífico (Pacto de Bogotá), 30 U.N.T.S. 55 (1948), com respeito a essa notificação um acordo, no sentido do artigo 31(3)(b) do VCLT, relativo à interpretação da Colômbia do artigo LVI do mesmo, e considerando ainda que a ausência de qualquer comentário por parte da Nicarágua não equivale a aquiescência); Costa Nicaraguense, objeções preliminares, acima da nota 10, em 122 (mesmo).
. Ver Asilo, Sentença, nota 10, acima, em 277-78 (constatação de que o silêncio do Peru – na forma de repúdio de um costume regional relativo ao asilo diplomático, através da abstenção de ratificar instrumentos em que esse costume fosse refletido – impediu a constatação da existência desse costume em relação ao Peru).
. Ver Atividades Militares e Paramilitares, Jurisdição e Admissibilidade, nota 10, acima, em 408-09 (sentença que a Nicarágua havia consentido com a jurisdição da Corte porque a Nicarágua havia sido colocada regularmente, em múltiplas publicações oficiais, na lista dos Estados que haviam reconhecido a jurisdição obrigatória da Corte – uma prática que havia sido conduzida por quase quatro décadas e que havia proporcionado à Nicarágua uma oportunidade de aceitar ou rejeitar esse pedido).
. Ver Fisheries, Judgment, above note 7, at 138-39 (“The United Kingdom Government has argued that the Norwegian system of delimitation was not known to it and that the system therefore lacked the notoriety essential to provide the basis of an historic title enforceable against it. O Tribunal não pode aceitar este ponto de vista. Enquanto Estado costeiro do Mar do Norte, muito interessado na pesca nesta zona, enquanto potência marítima tradicionalmente preocupada com o direito do mar e preocupada sobretudo em defender a liberdade dos mares, o Reino Unido não podia ignorar o Decreto de 1869 que tinha imediatamente provocado um pedido de explicações por parte do Governo francês. Nem, conhecendo-o, poderia estar sob qualquer equívoco quanto ao significado dos seus termos, que o descreviam claramente como constituindo a aplicação de um sistema. A mesma observação aplica-se a fortiori ao Decreto de 1889 relativo à delimitação de Romsdal e Nordmore, que deve ter aparecido ao Reino Unido como uma manifestação reiterada da prática norueguesa. A atitude da Noruega em relação à Convenção (da Polícia) de 1882 sobre a Pesca no Mar do Norte é mais um facto que deve ter atraído imediatamente a atenção da Grã-Bretanha. Não existe praticamente nenhuma convenção de pesca de maior importância para os Estados costeiros do Mar do Norte ou de maior interesse para a Grã-Bretanha. A recusa da Noruega em aderir a esta Convenção levantou claramente a questão da delimitação do seu domínio marítimo, especialmente no que diz respeito às baías, a questão da sua delimitação através de linhas rectas, das quais a Noruega contestou o comprimento máximo adoptado na Convenção. Tendo em conta que, alguns anos antes, a delimitação de Sunnmöre pelo Decreto de 1869 tinha sido apresentada como uma aplicação do sistema norueguês, não se pode evitar a conclusão de que, a partir desse momento, todos os elementos do problema das águas costeiras norueguesas tinham sido claramente enunciados. Os passos subsequentemente dados pela Grã-Bretanha para assegurar a adesão da Noruega à Convenção mostram claramente que ela estava ciente e interessada na questão. O Tribunal observa que, relativamente a uma situação que só poderia ser reforçada com o passar do tempo, o Governo do Reino Unido se absteve de formular reservas. A notoriedade dos factos, a tolerância geral da comunidade internacional, a posição da Grã-Bretanha no Mar do Norte, o seu próprio interesse na questão e a sua abstenção prolongada justificariam de qualquer forma a aplicação do seu sistema pela Noruega contra o Reino Unido”). (ênfase adicionada).
. Marques Antunes, acima da nota 6, no par. 2 (referências cruzadas internas omitidas). Veja também MacGibbon, The Scope of Acquiescence, acima da nota 6, em 143 (afirmando que “cquiescence, no sentido aceito do dicionário de acordo ou consentimento tácito, é essencialmente um conceito negativo. No presente artigo é usado para descrever a inacção de um Estado que se depara com uma situação que constitui uma ameaça ou violação dos seus direitos: não se pretende conotar as formas em que um Estado pode significar o seu consentimento ou aprovação de uma forma posicionada. A aquisição assume assim a forma de silêncio ou ausência de protesto em circunstâncias que geralmente exigem uma reacção positiva que signifique uma objecção”).
. Templo de Preah Vihear, Julgamento, acima da nota 8, aos 23 anos. Veja também Marques Antunes, acima da nota 6, no pará. 19.
. Veja Marques Antunes, acima da nota 6, no pará. 21. Ver também Buga, nota 28, acima, em 68-70; Gennady M. Danilenko, Theory of International Costumeary Law, 31 German Y.B. Int’l L. 9, 40 (1988) (“Segundo o direito internacional, a conduta de Estados inactivos implica a aprovação tácita de uma prática e só cria consequências legais se certas condições tiverem sido cumpridas. Em primeiro lugar, é necessário que a prática afete direta ou indiretamente os interesses e direitos de um Estado inativo, pois de outra forma não haveria motivo para esperar um protesto. Em segundo lugar, o Estado inativo deve estar ciente das reivindicações legais para as quais o consentimento é presumido em caso de ausência de protesto”).
. Thomas Cottier & Jörg Paul Müller, Estoppel, in Max Planck Encyclopedia of Public International Law para. 1 (Rüdiger Wolfrum ed., 2007). Ver também Buga, nota 28 acima, em 68-70; I. C. MacGibbon, Estoppel in International Law, 7 Int’l & Comp. L. Q. 468 (1958).
. Arnold D. McNair, The Legality of the Occupation of the Ruhr, 5 Brit. Y.B. Int’l L. 17, 25 (1924).
. Ver Charles T. Kotuby, Jr. & Luke A. Sobota, General Principles of Law and International Due Process: Princípios e Normas Aplicáveis em Litígios Transnacionais xvii (2017).
. Veja, por exemplo, Delimitação da Fronteira Marítima na Área do Golfo do Maine (Can./U.S.A.), Judgment, 1984 I.C.J. Reports, 246, 305 (Oct. 12) (doravante, Gulf of Maine, Judgment) (declarando que, “de acordo com um ponto de vista, a preclusão é de facto o aspecto procedimental e a preclusão é o aspecto substantivo do mesmo princípio”, mas não se envolvendo expressamente, neste ponto, num “debate teórico”).
. Ver Disputa relativa à Delimitação da Fronteira Marítima entre Bangladesh e Myanmar na Baía de Bengala (Bang./Myan.), Processo No. 16, Acórdão de 14 de Março de 2012, ITLOS Rep. 4, 42 (“O Tribunal observa que, no direito internacional, existe uma situação de preclusão quando um Estado, pela sua conduta, criou o aparecimento de uma situação particular e outro Estado, apoiando-se nessa conduta de boa fé, agiu ou absteve-se de uma acção em seu detrimento. O efeito da noção de estoppel é que um Estado é impedido, pela sua conduta, de afirmar que não concordou ou não reconheceu uma determinada situação”); ver também Cottier & Müller, acima da nota 48, no pará. 1.
. Templo de Preah Vihear, Julgamento, acima da nota 8, Opinião dissidente de Sir Percy Spender, em 143-144.
. Cottier & Müller, para. 1. Estoppel foi assim dito para operar como uma das “concretizações” da boa fé e equidade nos processos perante tribunais e tribunais internacionais. Ver Markus Kotzur, Good Faith (Bona fide), in Max Planck Encyclopedia of Public International Law para. 24 (Rüdiger Wolfrum ed., 2009).
. Marques Antunes, acima da nota 6, no par. 24. Ver Phil C.W. Chan, Acquiescence/Estoppel in International Boundaries: Templo de Preah Vihear Revisited, 3 Chin. J. Int’l L. 421 (2004); Das, acima da nota 6; Sinclair, acima da nota 6; D. W. Bowett, Estoppel before International Tribunals and Its Relation to Acquiescence, 33 Brit. Y.B. Int’l L. 176 (1957).
. Gulf of Maine, Judgment, acima da nota 51, em 305.
. Marques Antunes, acima da nota 6, no parágrafo 24.
. Gulf of Maine, Judgment, above note 51, at 305 (citando para North Sea Continental Shelf (Fed. Rep. Ger./Neth.), Judgment, 1969 I.C.J. Reports, 3, 26 (Feb. 20), que declara, em parte relevante: “Tendo em conta estas considerações de princípio, parece ao Tribunal que apenas a existência de uma situação de estoppel poderia ser suficiente para dar substância a esta contenda,- isto é, se a República Federal fosse agora impedida de negar a aplicabilidade do regime convencional, em razão de condutas passadas, declarações, etc., que não só evidenciou clara e consistentemente a aceitação desse regime, como também fez com que a Dinamarca ou a Holanda, com base nessa conduta, mudassem de posição ou sofressem algum preconceito”).
. Marques Antunes, acima da nota 6, no parágrafo 24.
. Christophe Eick, Protesto, in Max Planck Encyclopedia of Public International Law para. 1 (Rüdiger Wolfrum ed., 2006).
. Id.
.
.
.
. no pará. 1 (ênfase original); veja mais id. (explicando que “protestar tem, portanto, o efeito oposto ao do reconhecimento”. Seu propósito é evitar que uma situação se torne contrária a um sujeito de direito internacional que protesta contra ela, podendo assim privá-la de qualquer efeito legal. Usado de tal forma, um protesto pode ter um efeito sobre a formação de títulos históricos como a prescrição aquisitiva”).
. Id. no parágrafo. 13; veja mais id. (explicando que “o Estado pode querer confiar num protesto para negar uma determinada reivindicação baseada em prescrição aquisitiva”. Os protestos também podem ter um efeito na formação do direito internacional consuetudinário quando constituem prova de uma prática geral aceita na lei, ou, inversamente, prova de que não existe tal prática geral aceita. Um Estado protestante também pode procurar excluir a aplicação de uma regra de direito internacional consuetudinário para a sua própria conduta, assumindo o papel de objector persistente”).
. Ver id. no parágrafo. 9.
. Veja Marques Antunes, acima da nota 6, no pará. 14 (“Outra área importante sobre a qual a aquiescência pode ter um impacto é a das fontes da lei latissimo sensu. Em relação aos tratados, questões como interpretação (por exemplo, prática posterior na aplicação de um tratado), invalidade (por exemplo, perda do direito de invocar um motivo de invalidade, rescisão, retirada ou suspensão de um tratado; erro em circunstâncias tais que o Estado deveria ter sido notificado de um possível erro), e mudanças fundamentais nas circunstâncias estão inter-relacionadas com a noção de aquiescência e seus efeitos. Em outro nível, os tratados podem excluir explicitamente a operação de aquiescência em relação a certos aspectos; ou, inversamente, estabelecer que o silêncio ou a inação corresponde a um determinado efeito (por exemplo, aceitação de reservas)”).
. Int’l L. Comm., Draft Conclusions on Subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties, in Report of the International Law Commission, A/73/10, 70th Session, Supp. No. 10, 2018, 15, http://legal.un.org/ilc/reports/2018/english/a_73_10_advance.pdf, permalink: https://perma.cc/24PR-BEHR (rascunho da conclusão 10, par. 2) (ênfase acrescentada) (doravante, rascunho de conclusões do acordo subsequente).
. Id. em 79 (citando o Templo de Preah Vihear, Julgamento, acima da nota 8). O ILC também citou outros procedimentos do ICJ – bem como do Tribunal Penal Internacional para a Ex-Jugoslávia (ICTY) e da Organização Mundial do Comércio (OMC) – em apoio à idéia geral de que o silêncio, ou a inação, pode acarretar significado legal quando as circunstâncias exigirem uma reação. Id. em 79, n. 430 (citando Plataformas Petrolíferas (Irã v. EUA), Protesto Preliminar, 1996 I.C.J. Reports, 803, 815 (12 de dezembro); Atividades Militares e Paramilitares, Jurisdição e Admissibilidade, acima da nota 10, em 410; Ministério Público v. Furundzija, Câmara de Julgamento, Sentença, Caso No. IT-95-17/1-T, 10 de dezembro de 1998, ICTY, paras. 165 et seq. no pará. 179; Rantsev v. Chipre e Rússia, No. 25965/04, Jan. 7, 2010, ECHR 2010 (extractos), par. 285; cautelosamente: Relatório do Órgão de Recurso da OMC, EC – Chicken Cuts WT/DS269/AB/R e Corr.1, WT/DS286/AB/R e Corr.1, adotado em 27 de setembro de 2005, para. 272 (doravante, WTO, Chicken Cuts); veja também, para uma holding limitada, Iran-United States Claims Tribunal, Award No. 30-16-3, RayGo Wagner Equipment Company v. Iran Express Terminal Corporation, Iran-United States Claims Tribunal Reports, vol. 2 (1983), 141, no 144; The Question whether the re-evaluation of the German Mark in 1961 and 1969 constitutes a case for application of the clause in article 2 (e) of Annex I A of the 1953 Agreement on German External Debts between Belgium, France, Switzerland, the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the United States of America on the one hand and the Federal Republic of Germany on the other, May 16, 1980, UNRIAA, vol. XIX, 67-145, 103-104).
. Rascunho de Conclusões do Acordo Subsequente, acima da nota 65, em 79 (ênfase adicionada).
. Id. em 80 (ênfase adicionada).
. Id. (sublinhado nosso; citando a fronteira terrestre e marítima, Acórdão, nota 10, em 351; Litígio fronteiriço (Bur. Faso/Mali), Acórdão, 1986 I.C.J. Reports, 554, 586 (Dec. 22); Caso relativo à delimitação da fronteira marítima entre a Guiné-Bissau e o Senegal (Guin.-Bis. v. Sen.), Prêmio, 31 de julho de 1989, XX UNRIAA (Nº de vendas E/F.93.V.3), 119, 181).
. Id. em 81 (citando Kasikili/Sedudu Island (Botsw./Nam.), Judgment, 1999 I.C.J. Reports, 1045, 1089-1091 (Dec. 13)).
. Id.
. Id. (citando a OMC, Chicken Cuts, acima da nota 66, no par. 272).
. Os comentários do ILC explicaram que o rascunho da conclusão 13, parágrafo 3, não cria uma excepção à regra geral de que o silêncio pode constituir uma aceitação à prática subsequente quando as circunstâncias exigem uma reacção, mas aplica a regra a casos típicos de pronunciamentos de organismos especializados. Id. em 113.
. A informação original fornecida pela Austrália aparentemente não está disponível no website do ILC, mas essa informação é fornecida em um relatório compilado pelo ILC. Veja Int’l L. Comm., 70th Sess., A/CN.4/712 (21 de fevereiro de 2018), 23.
. Ver informação apresentada por Belarus, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/russian/sasp_belarus.pdf&lang=R, permalink: https://perma.cc/Q3DR-5F84.
. Ver informação submetida pela República Checa, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_czech_republic.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/8RF6-8M2T.
. Ver informação submetida por El Salvador, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/spanish/sasp_el_salvador.pdf&lang=S, permalink: https://perma.cc/Y5W3-L49H.
. Ver informação submetida pela Alemanha, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_germany.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/MHX7-R4HJ.
. Ver informação submetida pela Holanda, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_netherlands.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/9A3B-PZS9.
. Ver informação submetida pela Espanha, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/spanish/sasp_spain.pdf&lang=S, permalink: https://perma.cc/Q9JR-3B6E.
. Ver informação submetida pela Suécia (em nome dos países nórdicos), http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_sweden_nordic.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/M4ZZ-86VF.
. Ver informação submetida pelo Reino Unido, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_uk.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/D9XY-CQX9.
. Ver informação submetida pelos Estados Unidos, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/sasp_usa.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/J25M-U6CM.
. Int’l L. Comm., 70th Sess., A/CN.4/712 (21 de fevereiro de 2018), 23 (ênfase adicionada).
. Id.
. Id. (ênfase adicionada).
. Ver rascunho de conclusões do acordo subsequente, acima da nota 65, em 15 (rascunho de conclusão 10, par. 2).
. Int’l L. Comm., Rascunho de Conclusões sobre Identificação do Direito Internacional Consuetudinário, no Relatório da Comissão de Direito Internacional, A/73/10, 70ª Sessão, Sup. nº 10, 2018, 119, http://legal.un.org/ilc/reports/2018/english/a_73_10_advance.pdf, permalink: https://perma.cc/24PR-BEHR (rascunho da conclusão 2) (ênfase acrescentada) (doravante, rascunho das conclusões da CIL). Ao fazer essa avaliação, “deve-se ter em conta o contexto geral, a natureza da regra e as circunstâncias particulares em que as provas em questão devem ser encontradas”. Id. (Projecto de conclusão 3, parágrafo 1). De acordo com a abordagem dos “dois elementos”, cada um dos dois elementos constituintes – (1) uma prática geral (2) que é aceite como lei (opinio juris) – deve ser verificada separadamente com base numa avaliação da prova para cada um. Id. (rascunho de conclusão 3, parágrafo 2).
. Id. (rascunho da conclusão 4, par. 1). A “prática do Estado” como elemento constitutivo do direito internacional consuetudinário consiste “na conduta do Estado, seja no exercício das suas funções executivas, legislativas, judiciais ou outras”. Id. em 120 (rascunho de conclusão 5).
. Id. em 119 (rascunho de conclusão 4, par. 2).
. Id. em 120 (rascunho da conclusão 6, par. 1) (ênfase adicionada). Além disso, “aqui não há hierarquia predeterminada entre as várias formas de prática”. Id. (rascunho da conclusão 6, par. 3). Ao avaliar a prática de um Estado, deve-se levar em conta toda a prática disponível desse Estado em particular, que deve ser avaliada como um todo. Id. (rascunho da conclusão 7, par. 1). Quando a prática de um determinado Estado varia, o peso a ser dado a essa prática pode, dependendo das circunstâncias, ser reduzido. Id. (rascunho da conclusão 7, par. 2). Não é necessária uma duração particular, desde que a prática seja geral. Id. (rascunho da conclusão 8, par. 2).
. Id. em 133 (ênfase adicionada).
. Id.
. Ver informação submetida pela Áustria, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_austria.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/UY2Z-WDS6.
. Ver informação submetida por Belarus, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/russian/icil_belarus.pdf&lang=R, permalink: https://perma.cc/2ESE-8D2B.
. Ver informação submetida pela China, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/chinese/icil_china.pdf&lang=C, permalink: https://perma.cc/FGZ5-FBBG.
. Ver informação submetida pela República Checa, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_czech_republic.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/3YEB-6G2M.
. Ver informação submetida pela Dinamarca (em nome dos países nórdicos), http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_denmark.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/23QW-E95E.
. Ver informação submetida por El Salvador, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/spanish/icil_el_salvador.pdf&lang=S, permalink: https://perma.cc/YR5E-ZR6N.
. Ver informação submetida por Israel, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_israel.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/YR5E-ZR6N.
. Ver informação submetida pelos Países Baixos, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_netherlands.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/9JTE-4EZP.
. Ver informação submetida pela Nova Zelândia, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_new_zealand.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/2M4J-F7ER.
. Ver informação submetida pela Coreia do Sul, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_republic_of_korea.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/HML4-Z5C8.
. Ver informação submetida por Singapura, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_singapore.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/5YWQ-HC47.
. Veja informações enviadas pelos Estados Unidos, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/sessions/70/pdfs/english/icil_usa.pdf&lang=E, permalink: https://perma.cc/99VB-MDE5.
. Int’l L. Comm. 70th Sess., A/CN.4/716 (Feb. 14, 2018), 24 (observando que, “com relação à discussão no rascunho de conclusão sobre se a inação pode servir como indicador da prática do Estado, gostaríamos de ver um esclarecimento no texto do rascunho de conclusão de que a inação só pode ser considerada como prática quando deliberada”).
. Id. (ênfase adicionada).
. Id.
. Id. em 26. Os Países Baixos deram “muita importância” a esta qualificação. Id.
. Id. A Nova Zelândia notou sua “hesitação” em considerar a inação como parte da prática do Estado. Id.
. Id. em 27.
. Id.
. Id. em 28 (ênfase adicionada).
. Id. (ênfase adicionada).
. Id. (sublinhado nosso). Além disso, os Estados Unidos acrescentaram que “a conduta operacional real é freqüentemente a forma mais probatória da prática de um Estado”. Id. em 29.
. Veja o rascunho das conclusões do CIL, acima da nota 88, em 120 (rascunho da conclusão 9, par. 2).
. Id. (rascunho da conclusão 9, par. 1).
. Id. (rascunho da conclusão 10, par. 1). Entre os formulários identificados estão declarações públicas feitas em nome dos Estados; opiniões legais governamentais; correspondência diplomática; e conduta em relação a resoluções adotadas por uma organização internacional. Id. (rascunho da conclusão 10, para. 2).
. Id. (rascunho da conclusão 10, para. 3) (grifo nosso).
. Id. em 121 (rascunho da conclusão 15, para. 1). A objeção deve satisfazer três critérios – deve ser: (i) claramente expressa; (ii) levada ao conhecimento de outros Estados; e (iii) mantida de forma persistente. Id. (rascunho da conclusão 15, par. 2). O projecto de conclusão relativo a um “objector persistente” é, contudo, expressamente “sem prejuízo de qualquer questão relativa a normas peremptórias de direito internacional geral (jus cogens)”. Id. (rascunho da conclusão 15, parágrafo 3).
. Id. em 141-42.
. Id. em 142.
. Id. (citando a Soberania sobre Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Julgamento, acima da nota 10, em 50-51).
. Id. (ênfase adicionada).
. Int’l L. Comm., 70ª Sess., A/CN.4/716 (Fev. 14, 2018), 39 (ênfase adicionada).
. Id. em 40 (ênfase original).
. Id.
. Id. em 41 (ênfase adicionada).
. Id.
. Id.
. Id. (ênfase adicionada).
. Id. em 42 (ênfase adicionada).
. Id.
. Id.
. De acordo com o estudioso Georg Schwarzenberger, jus dispositivum compreende aquelas regras do “direito internacional capaz de ser modificado por compromissos consensuais contrários”. Georg Schwarzenberger, International Law and Order 5 (1971).
. Int’l L. Comm., Relatório da Comissão de Direito Internacional, A/71/10, 68ª Sessão, Sup. nº 10, 2016, 299. “A maior parte do direito internacional” – pelo menos de acordo com o Grupo de Estudo sobre a Fragmentação do Direito Internacional do ILC – “é dispositiva” neste sentido. Int’l L. Comm., Conclusões do trabalho do Grupo de Estudo sobre a Fragmentação do Direito Internacional: Dificuldades decorrentes da Diversificação e Expansão do Direito Internacional, no Relatório da Comissão à Assembleia Geral sobre os trabalhos da sua 50ª Oitava Sessão, Y.B. Int’l L. Comm., vol. II, parte 2, 2006, A/CN.4/SER.A/2006/Add.l (Parte 2), 178. Ver também Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries, Y.B. Int’l L. Comm., 1966, Vol. II, A/CN.4/SER.A/1966/Add.l, 248 (declarando, no que diz respeito ao projecto de arte. 50 do VCLT, que “a maioria das regras gerais do direito internacional não tem” o caráter de jus cogens, “e os Estados podem contratar fora delas por tratado”).
. Arte da VCLT. 53, segunda frase (grifo nosso). Note que essa definição, stricto sensu, aplica-se somente em relação ao VCLT. Pelo menos de acordo com André de Hoogh, uma “construção sensata” pode ser encontrada na proposta de que uma norma jus cogens deve ser baseada em uma regra universal de direito internacional consuetudinário. André de Hoogh, Jus Cogens and the Use of Armed Force, in The Oxford Handbook of the Use of Force in International Law 1163 (Marc Weller ed., 2015) (citações omitidas). Assumindo que essa proposição se mantém, “a determinação da existência de uma norma peremptória … envolve um processo em duas etapas”: (1) o estabelecimento de uma norma de direito internacional geral, ou seja, uma regra universal de direito internacional consuetudinário; e (2) a aceitação e reconhecimento de tal norma como uma norma da qual não é permitida nenhuma derrogação”. Id. (citação omitida). No que diz respeito à prevalência de normas, nos termos do artigo 103 da Carta das Nações Unidas, “no caso de conflito entre as obrigações dos Membros das Nações Unidas nos termos da presente Carta e as suas obrigações nos termos de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as suas obrigações nos termos da Carta”. Arte da Carta das Nações Unidas. 103. Nas duas Questões de Interpretação e Aplicação da Convenção de Montreal de 1971 decorrentes do Incidente Aéreo nos casos Lockerbie, o TIJ considerou que prima facie – na fase dos procedimentos sobre medidas provisórias – a obrigação decorrente do artigo 25 da Carta se estende à decisão contida na Resolução 748 (1992) do Conselho de Segurança e que, “de acordo com o artigo 103 da Carta, as obrigações das Partes a esse respeito prevalecem sobre as suas obrigações decorrentes de qualquer outro acordo internacional ….”. Questões de Interpretação e Aplicação da Convenção de Montreal de 1971 decorrentes do Incidente Aéreo na Lockerbie (Líbia contra o Reino Unido), Medidas Provisórias, Ordem de 14 de abril de 1992, Relatórios I.C.J. de 1992, 3, 15 (Abr. 14); Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libya v. U.S.A.), Provisional Measures, Order of April 14, 1992, 1992 I.C.J. Reports, 114, 126 (Apr. 14).
. Ver, entre outras disposições, Int’l L. Comm., (Draft) Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts arts. 40-41, no Relatório da Comissão de Direito Internacional, A/56/10, 56ª Sessão, Sup. nº 10, 2001, 29 (doravante, (Esboço) Artigos sobre a Responsabilidade dos Estados por Atos Errados Internacionais); Int’l L. Comm., (Esboço) Artigos sobre a Responsabilidade das Artes das Organizações Internacionais. 41-42, em Relatório da Comissão de Direito Internacional, A/66/10, 63ª Sessão, Sup. nº 10, 2011, 52 (doravante, (Rascunho) I.O. Artigos sobre Responsabilidade das Organizações Internacionais).
. Ver (Rascunho) Artigos sobre a arte da Responsabilidade do Estado. 41(2), nota acima 138, em 29 (“Nenhum Estado reconhecerá como legítima uma situação criada por uma violação grave no sentido do artigo 40, nem prestará ajuda ou assistência para manter essa situação”); (Rascunho) I.O. Artigos sobre Responsabilidade art. 42(2), acima da nota 138, em 62 (“Nenhum Estado ou organização internacional reconhecerá como legítima uma situação criada por uma violação grave no sentido do artigo 41, nem prestará ajuda ou assistência na manutenção dessa situação.”).
. Ver (Rascunho) Artigos sobre a arte da Responsabilidade do Estado. 40, acima da nota 138, em 29; (Rascunho) I.O. Artigos sobre Responsabilidade do Estado art. 41, acima da nota 138, em 62.
. Ver (Rascunho) Artigos sobre Responsabilidade do Estado art. 41(1), acima da nota 138, em 29; (Rascunho) I.O. Artigos de Responsabilidade art. 42(1), acima da nota 138, em 62.
. Veja as notas 33-36 acima e o texto que as acompanha.
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