A Guide To M&A Representations And Warranties Insurance In Mergers And Acquisitions

Di Richard D. Harroch, David E. Weiss e Richard V. Smith

C’è una significativa tendenza emergente nell’uso delle assicurazioni M&A representations and warranties nelle fusioni e acquisizioni di società private. Sia gli acquirenti strategici che gli acquirenti di private equity si sono trovati sempre più a loro agio nell’utilizzare tali assicurazioni per le loro acquisizioni, fornendo benefici significativi sia all’acquirente che al venditore in un’acquisizione.

Come preludio, le dichiarazioni e le garanzie di un venditore sono componenti chiave di un accordo di acquisizione e sono spesso pesantemente negoziate dalle parti. In una transazione M&A tradizionale, il venditore (o i suoi azionisti) accetta di indennizzare l’acquirente (soggetto a limiti, esclusioni e limiti di tempo) per le violazioni delle dichiarazioni e garanzie del venditore. Spesso, l’indennizzo è stato sostenuto da un deposito a garanzia di una parte dei proventi altrimenti pagabili alla chiusura (in genere dal 10% al 15% per uno o due anni). L’uso emergente di rappresentazioni e garanzie assicurative sta modificando o eliminando questa struttura tradizionale.

rappresentazioni e garanzie assicurative, i suoi benefici, la portata della copertura e le esclusioni, e altre questioni chiave. © alphaspirit – Adobe Stock

Questo articolo fornisce una panoramica completa delle assicurazioni di rappresentanza e garanzia, i suoi benefici, la portata della copertura e le esclusioni, e altre questioni chiave.

Che cos’è l’assicurazione di rappresentanza e garanzia?

L’assicurazione sulle rappresentazioni e garanzie è una polizza assicurativa utilizzata nelle fusioni e acquisizioni per proteggere dalle perdite derivanti dalla violazione da parte del venditore di alcune delle sue dichiarazioni nel contratto di acquisizione.

I punti chiave di tali polizze assicurative sono i seguenti:

• L’assicuratore addebiterà una tassa (il “premio”) per il rilascio della polizza, in genere dal 2% al 3% dei limiti di copertura. Per esempio, se l’importo di copertura della polizza è di 20 milioni di dollari, il premio potrebbe essere da 400.000 a 600.000 dollari. Gli assicuratori tipicamente addebitano un premio minimo di 150.000-200.000 dollari. Il premio per tali polizze è diminuito in quanto più concorrenti sono entrati nel mercato. L’assicuratore addebiterà anche una tassa di sottoscrizione, che potrebbe essere alta fino a 50.000 dollari per affari superiori a 50 milioni di dollari. Inoltre, le tasse sul premio dovranno essere pagate allo stato di domicilio dell’acquirente. Ci potrebbe anche essere una tassa di brokeraggio assicurativo in alcune situazioni.
• La copertura della politica è tipicamente un importo in dollari pari al 10% del prezzo di acquisto della M&A.
• Ci sarà un importo deducibile sotto la politica che è esclusa dalla copertura (la “ritenzione”), tipicamente un minimo di 1% del prezzo di acquisto della M&A.
• Ci sono delle esclusioni “standard” alla copertura; per esempio, l’assicurazione non copre le violazioni del patto da parte del venditore o gli aggiustamenti del prezzo d’acquisto, e ci possono essere delle esclusioni specifiche su misura basate sui risultati della due diligence/underwriting della compagnia di assicurazione.
• Non tutte le dichiarazioni e garanzie del venditore sono coperte (vedere “I limiti e le esclusioni della copertura” qui sotto).
• L’acquirente o il venditore può essere la parte assicurata, ma il 90% delle volte l’assicurato è l’acquirente.
• Il pagamento del premio è tipicamente una tassa una tantum pagata in anticipo.
• La durata della polizza è tipicamente da 3 a 6 anni, da negoziare con l’assicuratore.

Il processo tipico per ottenere l’assicurazione delle rappresentazioni e garanzie

Il processo per ottenere una polizza di solito inizia con l’acquirente o il venditore che si avvicina a un broker assicurativo per sollecitare le quotazioni degli assicuratori. Una domanda di assicurazione deve essere completata.

Le seguenti sono le informazioni chiave e i documenti che l’assicuratore vorrà esaminare:

• Le parti coinvolte
• L’importo di copertura richiesto
• La forma di accordo di acquisizione, specialmente la natura e la portata delle dichiarazioni e garanzie del venditore
• La data room online del venditore
• I rapporti di due diligence dell’acquirente sul venditore
• Il Disclosure Schedule del venditore collegato al contratto di acquisizione

Il processo è solitamente in due parti: (i) un’indicazione iniziale non vincolante di interesse che non costa nulla e poi (ii) un processo di sottoscrizione/due diligence che richiede il pagamento di una commissione iniziale di sottoscrizione o due diligence (in genere da 15.000 a 50.000 dollari).

Dopo la due diligence dell’assicuratore, l’assicurato negozierà i termini specifici della polizza, come la portata delle perdite incluse nella copertura ed escluse dalla copertura.

I benefici dell’assicurazione di dichiarazioni e garanzie

Ci sono molteplici benefici dell’assicurazione di dichiarazioni e garanzie per le parti di un accordo M&A.

Per i venditori, i benefici di tale assicurazione possono includere:

• Può permettere la riduzione o l’eliminazione della tradizionale indennità del venditore per la violazione delle dichiarazioni e garanzie.
• Può permettere la riduzione o l’eliminazione di un escrow o holdback che altrimenti ridurrebbe i proventi ricevuti dagli azionisti del venditore alla chiusura dell’acquisizione.
• Può fornire un’uscita più pulita al venditore, con meno passività contingenti associate alla vendita della società.
• Il venditore (e il consulente del venditore) può ritenere di poter dare le più ampie dichiarazioni e garanzie che l’acquirente vorrà nel contratto di acquisizione, senza tanti qualificatori di “materialità” e “conoscenza”, portando a una risoluzione più rapida della forma del contratto di acquisizione.

Per gli acquirenti, i benefici dell’assicurazione delle dichiarazioni e garanzie includono:

• L’offerta dell’acquirente può sembrare molto più attraente per un venditore se non c’è (o è limitata) escrow o holdback richiesto, poiché l’acquirente farà affidamento sull’assicurazione per la protezione dell’indennizzo.
• Può estendere il tempo di durata delle dichiarazioni e garanzie, dando all’acquirente ulteriore tempo per scoprire problemi con il business acquisito.
• Può migliorare o aumentare la quantità di protezione per l’acquirente, in quantità maggiori di quanto il venditore potrebbe altrimenti accettare.
• Siccome il venditore sarà probabilmente disposto a dare dichiarazioni e garanzie più ampie nel contratto di acquisizione, questo migliora la probabilità dell’acquirente di prevalere su un reclamo sotto la politica.

E, per entrambe le parti, l’uso anticipato dell’assicurazione di dichiarazioni e garanzie di solito semplifica e accelera la negoziazione del contratto di acquisizione poiché il venditore ha meno interesse a negoziare la portata delle sue dichiarazioni, soprattutto se non sopravvivono alla chiusura. Inoltre, in un accordo in cui ci sarà un indennizzo limitato dopo la chiusura da parte degli azionisti del venditore, il venditore ha meno interesse a resistere ai caveat di rilevanza quando l’assicurazione coprirà tutte le perdite, e quindi anche questo aspetto della negoziazione dell’accordo può essere concluso in tempi relativamente brevi.

Come si presenta una tipica polizza assicurativa di rappresentanza e garanzia

Una tipica polizza stabilisce quanto segue:

• Nome e indirizzo della parte assicurata
• Il limite di responsabilità
• L’importo della franchigia
• Le specifiche dichiarazioni e garanzie contenute nel contratto di acquisizione da coprire con la polizza
• Lo scopo della copertura (richieste, costi di difesa, perdite, ecc.)
• Il periodo della polizza
• Esclusioni dalla copertura
• Condizioni applicabili alla polizza (es, informazioni veritiere fornite dall’assicurato, pagamento del premio, cooperazione ragionevole)
• Risoluzione delle controversie (tipicamente attraverso l’arbitrato vincolante)

Qui c’è un modello di polizza lato acquirente.

I potenziali assicurati e i loro avvocati vorranno esaminare attentamente la forma di polizza, e potenzialmente negoziare per eliminare qualsiasi lacuna nella copertura desiderata.

Quali assicuratori rilasciano assicurazioni sulle rappresentazioni e garanzie?

Negli Stati Uniti, molte delle polizze di rappresentazione e garanzia sono emesse dai seguenti assicuratori:

• AIG
• Ambridge
• AXA XL
• Beazley
• BlueChip
• Chubb
• Concord
• Ethos

Everest Insurance

• The Hartford
• QBE
• VALE

I broker assicurativi che si occupano di ottenere tali assicurazioni sono:

• AON
• JLT
• Krauter
• Lockton
• Marsh
• Willis
• Woodruff Sawyer

I limiti ed esclusioni dalla copertura assicurativa delle rappresentazioni e garanzie

Acquirenti e venditori devono capire che l’assicurazione delle rappresentazioni e garanzie non è un’alternativaun’alternativa in bianco e nero al tradizionale indennizzo post-chiusura, escrow/holdback e sopravvivenza delle rappresentazioni e garanzie nella struttura degli accordi M&A delle società private. È importante notare che le polizze assicurative su dichiarazioni e garanzie contengono tipicamente le seguenti esclusioni e limiti:

• La polizza copre fino a un certo importo in dollari per le perdite, in genere il 10% del corrispettivo dell’affare M&A. Pertanto, l’acquirente può essere a rischio per perdite straordinarie.
• La polizza non copre le violazioni dei patti del venditore nel contratto di acquisizione.
• La polizza non copre gli aggiustamenti del prezzo di acquisto (come per gli aggiustamenti del capitale circolante alla data di chiusura dell’affare).
• La politica esclude le perdite dovute alla violazione di dichiarazioni e garanzie di cui l’acquirente era a conoscenza, tipicamente definite come “conoscenza effettiva” di alcuni membri del team di affari identificati. Data la vasta indagine di due diligence che gli acquirenti tipicamente intraprendono (e che gli assicuratori si aspettano), questa esclusione potrebbe risultare nella non copertura di rischi materiali, come il rischio di violazione di brevetti.
• La polizza può escludere alcune questioni fiscali, comprese le tasse maturate sul bilancio per i periodi precedenti alla chiusura, le tasse di trasferimento, le tasse rivelate sul M&A Disclosure Schedule, e la disponibilità per l’acquirente di perdite operative nette e crediti fiscali R&D.
• La polizza può includere una clausola di esclusione per le responsabilità associate all’errata classificazione dei dipendenti/appaltatori indipendenti e alle leggi sul salario e sull’orario.
• La polizza può escludere le responsabilità relative all’amianto o ad altre questioni ambientali.
• La polizza può escludere dichiarazioni e garanzie lungimiranti (come le proiezioni delle entrate).
• La polizza può escludere certi tipi di perdite (come i danni conseguenti o multipli).

Se l’acquirente ha preoccupazioni specifiche circa i limiti o le esclusioni (per esempio, per quanto riguarda la violazione della proprietà intellettuale), alcuni assicuratori sono disposti a negoziare la copertura sotto una clausola di “copertura in eccesso” alla polizza o altrimenti modificare la polizza in considerazione del pagamento di premi speciali aggiuntivi.

Nonostante, per gli acquirenti strategici, le assicurazioni su dichiarazioni e garanzie possono non essere un’alternativa interessante ai tradizionali rimedi post-closing.

Le questioni chiave negoziate tra il venditore e l’acquirente

Quando l’assicurazione dichiarazioni e garanzie viene usata negli affari M&A, ecco le questioni chiave correlate che tipicamente vengono negoziate tra l’acquirente e il venditore:

• Chi paga per l’assicurazione?
• C’è una condivisione dell’importo della ritenzione/deducibile sotto la polizza? (La ritenuta tipica dell’1% è spesso divisa 50-50 tra l’acquirente e il venditore.)
• Se l’acquirente si affida esclusivamente alla polizza assicurativa, le dichiarazioni e garanzie del venditore scadono alla chiusura dell’affare M&A?
• Il venditore mantiene una certa responsabilità per la violazione di dichiarazioni e garanzie fondamentali, come la dovuta organizzazione o la capitalizzazione del venditore?
• Il venditore sarà responsabile per alcune perdite straordinarie in eccesso rispetto al limite della polizza di assicurazione?
• Il venditore sarà responsabile per “lacune” nella copertura?
• Il compratore insisterà su un indennizzo separato per le perdite rivelate dal venditore e non coperte dalla polizza (come i potenziali obblighi fiscali pre-chiusura delle vendite)?
• C’è una potenziale esposizione continua del venditore per “frode” o “frode effettiva” e come sono definiti questi termini?

Lettera d’intenti/termini d’acquisto che incorporano l’uso dell’assicurazione per le rappresentazioni e le garanzie

Gli acquirenti ora includono spesso riferimenti all’uso dell’assicurazione per le rappresentazioni e le garanzie nelle loro lettere d’intenti o nei termini. Il seguente è un esempio di linguaggio pro-venditore:

L’acquirente, a sue sole spese, cercherà di ottenere una polizza assicurativa M&A per le dichiarazioni e le garanzie che copra tutte le dichiarazioni e le garanzie della Società ai sensi dell’accordo definitivo di acquisizione (la “Polizza”), con l’intenzione di minimizzare il rischio post-transazione per gli azionisti della Società e massimizzare i loro ricavi immediati dalla transazione proposta. Non ci sarà alcun escrow o holdback, poiché l’acquirente guarderà esclusivamente alla politica per le violazioni delle dichiarazioni e delle garanzie dell’azienda nell’accordo definitivo di aquisizione.

Nelle Lettere di intenti o nei Term Sheets, gli acquirenti che accettano di ottenere l’assicurazione M&A sulle dichiarazioni e garanzie possono cercare di includere clausole che richiedano al venditore o ai suoi azionisti di sostenere una parte (solitamente la metà) del costo per ottenere la polizza assicurativa e il costo della ritenzione.

Claims Under Representations and Warranties Insurance

Nel suo rapporto del 2018 che analizza le richieste di risarcimento nell’ambito della sua assicurazione di rappresentazioni e garanzie, AIG ha dichiarato di aver sperimentato una frequenza di reclami del 19,4% nell’ambito delle sue politiche. Questo è simile ad altre cifre riportate pubblicamente. AIG ha commentato che la sua analisi del 2018 “dimostra che i sinistri, sia grandi che piccoli, saranno probabilmente una caratteristica costante negli accordi M&A andando avanti.” AIG ha inoltre riferito un payout medio di 19 milioni di dollari, ma che i sinistri più grandi sono stati piuttosto rilevanti.

La frequenza dei sinistri nell’ambito dell’assicurazione di dichiarazioni e garanzie è destinata ad aumentare data la maggiore popolarità della politica. I reclami più comuni fino ad oggi hanno ruotato intorno alle dichiarazioni e garanzie relative a:

• Precisione e completezza dei bilanci
• Disconoscimento dei contratti importanti
• Conformità alle leggi
• Tax

Come per qualsiasi altro tipo di polizza assicurativa, un vettore può negare una richiesta presentata dall’assicurato. Il beneficiario della polizza può quindi avere bisogno di ricorrere a un contenzioso o arbitrato per recuperare le sue perdite. Questo richiede un tipo specifico di esperto legale che ha avuto esperienza nel trattare con gli assicuratori su tali richieste.

Le ragioni tipiche per il rifiuto da parte di un assicuratore su una richiesta di risarcimento nell’ambito di un’assicurazione di dichiarazioni e garanzie possono includere:

• La domanda di copertura dell’assicurato era falsa o incompleta
• Il reclamo non rientra in una definizione all’interno della polizza di una “perdita” coperta
• Il problema era noto all’assicurato prima della chiusura della transazione M&A
• Il reclamo riguarda un patto dell’acquirente, e non una rappresentazione o garanzia
• La franchigia deve essere applicata prima che qualsiasi recupero sia disponibile
• La lingua della particolare rappresentazione o garanzia non è stata violata
• Il reclamo rientra nel tipo previsto dalla polizza (come l’amianto o i reclami per salari e orari)

Siccome la maggior parte delle polizze assicurative di rappresentazione e garanzia sono soggette a disposizioni di arbitrato obbligatorio, c’è poca autorità legale pubblicata in questo settore. I casi perseguiti in arbitrato possono anche essere soggetti ad accordi di riservatezza che vietano alle parti di rivelare informazioni sostanziali sul procedimento. Di conseguenza, potremmo non vedere molti sviluppi nella legge rispetto a questo tipo di assicurazione, a differenza di altre aree del diritto assicurativo in cui c’è stato un ampio contenzioso pubblico e numerose decisioni pubblicate in appello.

Una decisione pubblicata che coinvolge l’assicurazione delle rappresentazioni e garanzie è Ratajczak v. Beazley Solutions Limited, 870 F. 3d 650 (7th Cir. 2017). Quel caso ha coinvolto una politica di rappresentazioni e garanzie lato venditore. I venditori sono stati accusati di non aver rivelato che la loro società aveva adulterato un prodotto concentrato di proteine del siero di latte che la società vendeva come parte della sua attività. Si sono accordati con l’acquirente per 10 milioni di dollari.

I venditori hanno acquistato una polizza di rappresentanza e garanzia che fornisce una protezione di indennizzo per le perdite causate da violazioni di garanzie fatte all’acquirente. L’accordo di acquisizione prevedeva un indennizzo per le violazioni delle “dichiarazioni fondamentali” e le violazioni di altre dichiarazioni. Per le violazioni non fondamentali, la responsabilità dei venditori era limitata a 1,5 milioni di dollari, che era l’importo della franchigia della politica. I venditori hanno sostenuto che i reclami contro di loro erano per violazioni fondamentali, e quindi il limite di responsabilità non si applicava e la compagnia di assicurazione avrebbe dovuto coprire il loro accordo di 10 milioni di dollari con l’acquirente.

La Corte d’Appello non era d’accordo e ha deciso per la compagnia di assicurazione, trovando che non c’era copertura sotto la politica per l’accordo, poiché le false dichiarazioni in questione non erano tra le dichiarazioni fondamentali specificate. La Corte ha anche affrontato la domanda retorica dei venditori sul perché si sarebbero accordati per 10 milioni di dollari se la loro responsabilità contrattuale era limitata a 1,5 milioni di dollari. La Corte ha risposto sottolineando che non c’era un limite alla responsabilità contrattuale per frode, ma, sfortunatamente per i venditori, la polizza escludeva la frode.

In aggiunta a quanto sopra, e ancora più significativo, la Corte ha stabilito che non c’era copertura perché la compagnia di assicurazione non ha approvato l’accordo prima che fosse stipulato dai venditori. In effetti, la compagnia di assicurazione non è stata nemmeno informata della richiesta di risarcimento fino a quando le trattative per l’accordo erano quasi concluse. I venditori hanno sostenuto che l’assicuratore non poteva provare il pregiudizio, ma la Corte ha stabilito che non vi era alcun requisito di pregiudizio nella politica – il requisito di approvazione della compagnia di assicurazione era “assoluto”. Gli assicurati devono informare tempestivamente il loro assicuratore e tenerlo al corrente di eventuali discussioni di transazione o di altri sviluppi rilevanti in relazione al sinistro. Anche se alcune giurisdizioni possono richiedere alla compagnia di assicurazione di dimostrare un pregiudizio per evitare la copertura di presunte violazioni delle disposizioni di polizza di notifica e cooperazione, gli assicurati non devono presumere di poter vincere tali argomenti. La pratica migliore è quella di coinvolgere gli assicuratori all’inizio del processo per evitare di dare loro una facile via d’uscita dal pagamento di richieste valide.

Copyright © by Richard D. Harroch. Tutti i diritti riservati.

Informazioni sugli autori

Richard D. Harroch è Managing Director e Global Head of M&A presso VantagePoint Capital Partners, un grande fondo di venture capital nella zona di San Francisco. Si concentra su Internet, media digitali e società di software, ed è stato il fondatore di diverse società Internet. I suoi articoli sono apparsi online su Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, FoxBusiness e AllBusiness.com. Richard è l’autore di diversi libri sulle startup e l’imprenditoria, nonché co-autore di Poker for Dummies e di un libro best-seller del Wall Street Journal sulle piccole imprese. È il co-autore del libro di 1.500 pagine recentemente pubblicato da Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Analysis, Forms and Agreements. È stato anche un partner aziendale e M&A presso lo studio legale di Orrick, Herrington & Sutcliffe, con esperienza in startup, fusioni e acquisizioni, e venture capital. È stato coinvolto in oltre 200 transazioni M&A e 250 finanziamenti di startup. Può essere raggiunto attraverso LinkedIn.

David E. Weiss è un partner di Reed Smith, LLP, nel suo gruppo di pratiche di recupero delle assicurazioni. Per oltre 28 anni David ha rappresentato gli assicurati aziendali in controversie con le loro compagnie di assicurazione. David assiste inoltre le aziende su questioni riguardanti l’acquisizione di polizze assicurative e fornisce consulenza assicurativa su transazioni aziendali, comprese le transazioni M&A. David ha contribuito a recuperare miliardi di dollari in proventi assicurativi per i suoi clienti ed è stato inserito per diversi anni nella lista dei The Best Lawyers in America© in diritto assicurativo, tra gli altri riconoscimenti. David scrive e parla regolarmente su argomenti relativi al diritto assicurativo e al contenzioso. Può essere raggiunto tramite LinkedIn.

Richard V. Smith è partner negli uffici della Silicon Valley e di San Francisco di Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP, e membro del suo Global Mergers & Acquisitions and Private Equity Group. Richard è stato consulente in più di 500 transazioni M&A e ha rappresentato clienti in tutti gli aspetti delle transazioni di fusioni e acquisizioni che coinvolgono aziende pubbliche e private, corporate governance e difesa attivista. È il co-autore del libro di 1.500 pagine recentemente pubblicato da Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Analysis, Forms and Agreements. Può essere raggiunto tramite LinkedIn.

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