La legge, in particolare quella americana, può essere vista come più derivata e più strutturata della sua controparte etica. Il diritto americano, derivato com’è dai codici della common law inglese, si preoccupa principalmente delle regole che stabilizzano le istituzioni sociali. È meno interessato alla promozione degli ideali sociali. Questa non è semplicemente una funzione della dipendenza della legge dai precedenti e dal principio dello stare decisis (latino per “lasciar stare la decisione”). È una funzione di decidere quando agire – quando portare la piena forza della sanzione sociale sui singoli cittadini e sui loro atti specifici.
Questa distinzione è spesso caratterizzata come la differenza tra regole morali e ideali morali. I teorici del diritto scrivono spesso sulla necessità di distinguere tra una regola infranta e un ideale non raggiunto. La maggior parte sostiene che i comportamenti esemplari, supererogatori o altrimenti moralmente straordinari non dovrebbero essere applicati dalla legge. Gli atti caritatevoli e i salvataggi rientrano in questa categoria, così come le buone maniere e i codici di abbigliamento. La legge è generalmente riservata a quelle regole critiche per il mantenimento del tessuto sociale, compresa la sicurezza, i contratti e ampie concettualizzazioni del bene comune.
Lo studioso di diritto H.L.A. Hart (1961) ha espresso questa distinzione in un modo ben noto alla tradizione giuridica. Bilanciando oneri e benefici per la società, ha descritto un limite alla quantità di applicazione della legge che la società può permettersi. In questa visione, l’onere per la comunità può essere troppo grande per far rispettare ogni torto morale: ci possono essere grandi difficoltà di prova, un sovraccarico dei tribunali o l’ostacolo di particolari istituzioni sociali (ad esempio, il commercio).
Hart è andato oltre, tuttavia, identificando due aree particolari che molti riconoscono intuitivamente come distinzioni tra legge ed etica. La prima è descritta come l’immunità dal cambiamento deliberato, una proprietà dell’etica ma non del diritto. La legge, per esempio, può essere modificata dall’atto deliberato di un legislatore e applicata in un momento specifico. Questo è difficilmente il caso dell’etica, che attende i cambiamenti nella sensibilità, nei costumi e nei valori della comunità.
Il Patient Self-Determination Act (PSDA), per esempio, è stato approvato nel 1990 ed è entrato in vigore in una data stabilita all’inizio del 1991. Tuttavia, la pressione morale verso l’identificazione dei decisori delegati (che il PSDA ha reso un requisito legale) stava guadagnando slancio da qualche tempo. Rappresentava più un movimento che un evento. Pazienti e medici avevano lavorato per cambiare il panorama morale per una generazione prima che la legge cambiasse le cose con un tratto di penna.
La seconda distinzione nella nota analisi di Hart sottolinea la forma che la pressione morale spesso assume. Mentre la legge richiede ai cittadini di evitare certi comportamenti sotto pena di danni fisici o economici, l’etica utilizza una pressione di tipo diverso. L’etica fa appello all’ideale o allo scopo che una regola serve. Fa appello alla coscienza o al rimpianto, alla colpa o al rimorso. Le sanzioni possono di conseguenza includere la disapprovazione sociale o l’isolamento all’interno della propria comunità. Questa è una risposta qualitativamente diversa da quella della legge.
Un’estensione di questo è l’attenzione della legge sugli obblighi negativi di un cittadino verso un altro–con ciò che un individuo non può fare senza una sanzione sociale. È un richiamo all’attenzione della legge sulla stabilità istituzionale piuttosto che sugli ideali sociali. Non è la legge, ma l’etica, che affronta gli obblighi positivi di assistenza e cura che riguardano più profondamente la medicina (Morreim, 1991).
Altri modelli di ragionamento etico sottolineano questa differenza. L’etica spesso stabilisce soglie multiple per un corretto processo decisionale, identificando il comportamento come obbligatorio, ammissibile o proibito. L’etica generalmente funziona più in alto in questo spettro rispetto al diritto, che è spesso visto lavorare a livello di divieto piuttosto che di obbligo. Questo ricorda la distinzione tra obblighi negativi e positivi, e distingue di nuovo l’etica dal diritto.
Di conseguenza, il diritto è una creatura reazionaria. Non adotta facilmente le soluzioni creative, prospettiche e interventiste della maggior parte dei quadri etici – quadri che obbligano i partecipanti a evitare o prevenire problemi etici. La legge, nel suo conservatorismo o moderazione, come viene talvolta chiamata, spesso sceglie la non interferenza rispetto all’intervento e permette alle comunità (cioè alle giurisdizioni) di sviluppare le proprie soluzioni. L’etica ha una maggiore libertà di adottare un approccio più prescrittivo e generalizzabile.
Un esempio della natura più flessibile dell’etica è la condotta della consultazione etica nelle cure di fine vita. Ai consulenti etici viene insegnato a indagare su tutte le relazioni che possono informare i clinici sui desideri di trattamento di un paziente incompetente. In alcune giurisdizioni, tuttavia, c’è una gerarchia legalmente prescritta di membri della famiglia che devono essere consultati.
Questa distinzione ci riporta alla stretta enfasi sul precedente nel sistema legale. Piuttosto che sostenere il precedente come una forza che stabilizza le regole della società, l’etica sostiene che la tradizione non è una garanzia morale. In etica, non è sufficiente che un problema sia stato risolto in un certo modo in passato. Principi e regole devono essere derivati in un modo che riconosca la ricchezza di ogni caso. Infatti, l’etica come campo ha recentemente sviluppato una combinazione più casistica (cioè, basata sul caso) di approcci di principio e narrativi. Questo metodo permette alla narrazione individuale (o storia) di fornire più contesto di quello che la legge di solito offre.
John Rawls (1971), il grande filosofo moderno americano, ha sottolineato l’importanza del rigoroso processo legale che definisce la legge. Ha scritto delle procedure legali come la moneta morale del diritto. Rawls ha riconosciuto che la giustizia perfetta può essere irraggiungibile in tutte le circostanze e che il nostro sistema è un sistema di giustizia procedurale imperfetta. Cioè, procedure processuali complesse e regole di prova sono le componenti principali della legge. Il processo fornisce la principale garanzia morale di un risultato giusto. Se non viene seguito, la giustizia non è servita. Da qui la forza dei tecnicismi nel determinare l’esito dei casi legali.
L’etica fornisce un maggiore equilibrio tra processo e risultato enfatizzando ulteriormente il risultato. Anche se c’è un processo principale per arrivare a una decisione etica (spesso deduttivo e basato sul consenso e sui principi), anche il risultato deve essere giusto. Se il processo ha in qualche modo ignorato informazioni rilevanti, è mutevole e flessibile. Non così la legge.
Cosa significa questa discussione per il professionista, che deve rispondere a un mandato di comparizione, dare una deposizione o apparire in tribunale? Sapere come funzionare all’interno dei confini minimalisti, procedurali e basati sulle regole della legge è fondamentale per avere successo nelle sue aule. Fare domande al proprio avvocato sulle regole che saranno seguite è un importante punto di partenza. Sapere che le procedure stabilite per la qualificazione, l’esame diretto, il controinterrogatorio e la confutazione incorniciano la propria testimonianza è molto importante per calmare l’ansia che la maggior parte dei praticanti prova in tribunale.
Inoltre, preparare un copione per la testimonianza permette ai praticanti di adattare la loro esperienza ai requisiti dell’ambiente legale. La sfida dell’esame diretto e incrociato è quella di esprimere il pensiero clinico in termini riconoscibili dalla legge. Inteso come un forum accessibile ai profani, l’aula di tribunale non valorizza il gergo e i vocabolari specializzati. I medici devono inserire i dati clinici nel linguaggio legale specifico che regola l’udienza.
Sono le definizioni legali della giurisdizione che spesso determinano la rilevanza delle informazioni cliniche. Poiché gli standard possono differire da un tribunale all’altro, i clinici devono applicare la loro testimonianza alle strutture note alla giurisdizione (per esempio, pericolosità, interesse superiore, giudizio sostitutivo). Questo rende la transizione dalla stanza di consultazione all’aula del tribunale più fluida.
Inoltre, il processo legale contraddittorio sfida gli psichiatri a ripensare i punti di forza e di debolezza della loro logica clinica. Poiché gli psichiatri non sono abituati a esporre l’etica clinica collegiale all’etica del procedimento legale contraddittorio, provare le risposte alle potenziali critiche è una preparazione utile. Sorprende molti testimoni alle prime armi scoprire che le critiche alla loro testimonianza spesso non hanno un tono clinico. Piuttosto, deriva dalla comprensione di un laico – un avvocato o un giudice che non ha familiarità con i significati clinici che i professionisti danno comunemente per scontati. Per esempio, la semplice descrizione della schizofrenia come pensiero disorganizzato e contatto compromesso con la realtà distoglie alcuni laici dal loro fraintendimento della malattia come personalità multipla. Questa descrizione, semplicistica per gli psichiatri, è più probabile che trasmetta informazioni a un tribunale sulla pazzia, un concetto legale che gli viene chiesto di affrontare con informazioni cliniche. Essere chiari nell’uso della terminologia clinica e renderla pertinente ai criteri giuridici operanti va molto lontano per smussare le critiche alla propria testimonianza.
Nonostante queste distinzioni, la legge deve avere le sue radici nell’etica. Deve sostenere il diritto e il giusto. Deve emanare dai costumi e dai valori della comunità. Dal significato antico di questi termini, deve trarre la sua forza dalle tradizioni della società su ciò che è buono. Da questo punto di partenza, tuttavia, i campi divergono. Sono distinguibili e distinti. Riconoscere le qualità uniche di ciascuno arricchisce l’esperienza di ogni praticante che deve negoziare il percorso tra di essi.