A Guide To M&A Representations And Warranties Insurance In Mergers And Acquisitions

Door Richard D. Harroch, David E. Weiss, and Richard V. Smith

Er is een belangrijke opkomende trend in het gebruik van M&A-verzekeringen voor verklaringen en garanties bij fusies en overnames van niet-beursgenoteerde ondernemingen. Zowel strategische kopers als private equity-kopers zijn steeds comfortabeler geworden in het gebruik van een dergelijke verzekering voor hun overnames, wat zinvolle voordelen biedt voor zowel de koper als de verkoper bij een overname.

Als opmaat zijn verklaringen en garanties door een verkoper belangrijke onderdelen van een overnameovereenkomst en worden ze vaak zwaar onderhandeld door de partijen. In een traditionele M&A-transactie komen de verkoper (of zijn aandeelhouders) overeen om de koper te vrijwaren (onder voorbehoud van maxima, uitsluitingen en tijdslimieten) voor inbreuken op de verklaringen en garanties van de verkoper. Vaak wordt de schadeloosstelling ondersteund door een escrow van een deel van de opbrengst die anders bij de afsluiting moet worden betaald (doorgaans 10% tot 15% gedurende één tot twee jaar). Het opkomende gebruik van vertegenwoordigingen en garanties verzekering is het wijzigen of elimineren van deze traditionele structuur.

vertegenwoordigingen en garanties verzekering, de voordelen, de omvang van de dekking en uitsluitingen, en andere belangrijke kwesties. © alphaspirit – Adobe Stock

Dit artikel geeft een uitgebreid overzicht van vertegenwoordigingen en garanties verzekering, de voordelen, de reikwijdte van de dekking en uitsluitingen, en andere belangrijke kwesties.

Wat is vertegenwoordigingen en garanties verzekering?

Representations and warranties insurance is een verzekeringspolis die wordt gebruikt bij fusies en overnames om bescherming te bieden tegen verliezen die voortvloeien uit de schending door de verkoper van bepaalde van zijn verklaringen in de overnameovereenkomst.

De belangrijkste punten van dergelijke verzekeringspolissen zijn als volgt:

• De verzekeraar zal een vergoeding in rekening brengen (de “premie”) voor het uitgeven van de polis, meestal 2% tot 3% van de dekkingslimieten. Als het dekkingsbedrag van de polis bijvoorbeeld $20 miljoen is, kan de premie $400.000 tot $600.000 bedragen. Verzekeraars rekenen doorgaans een minimumpremie van $150.000 tot $200.000. De premie voor dergelijke polissen is gedaald naarmate meer concurrenten op de markt zijn verschenen. De verzekeraar zal ook een underwriting fee aanrekenen, die kan oplopen tot $50.000 voor deals boven de $50 miljoen. Bovendien moet er premiebelasting worden betaald aan de staat waar de koper is gevestigd. Er kan ook een verzekeringsmakelaar vergoeding in sommige situaties.
• De polisdekking is typisch een dollar bedrag gelijk aan 10% van de M&A aankoopprijs.
• Er zal een aftrekbaar bedrag onder het beleid zijn dat is uitgesloten van dekking (de “retentie”), typisch een minimum van 1% van de M&A aankoopprijs.
• Er zijn “standaard” uitsluitingen van de dekking; de verzekering dekt bijvoorbeeld geen convenantschendingen door de verkoper of aankoopprijsaanpassingen, en er kunnen specifiek op maat gemaakte uitsluitingen zijn op basis van de resultaten van de due diligence / underwriting van de verzekeringsmaatschappij.
• Niet alle verklaringen en garanties van de verkoper zijn gedekt (zie “De grenzen en uitsluitingen van de dekking” hieronder).
• De koper of de verkoper kan de verzekerde partij zijn, maar 90% van de tijd is de verzekerde de koper.
• De premiebetaling is meestal een eenmalige vergoeding die vooraf wordt betaald.
• De polisduur is typisch voor 3 tot 6 jaar, te onderhandelen met de verzekeraar.

The Typical Process for Obtaining Representations and Warranties Insurance

Het proces voor het verkrijgen van een polis begint meestal met de koper of verkoper die een verzekeringsmakelaar benadert om citaten van verzekeraars te vragen. Een aanvraag voor een verzekering moet worden ingevuld.

De volgende zijn de belangrijkste informatie en documenten die de verzekeraar zal willen beoordelen:

• De betrokken partijen
• Het gewenste dekkingsbedrag
• De vorm van de overnameovereenkomst, met name de aard en omvang van de verklaringen en garanties van de verkoper
• De online dataroom van de verkoper
• De due diligence-rapporten van de koper over de verkoper
• Het Disclosure Schedule van de verkoper in verband met de overnameovereenkomst

Het proces verloopt gewoonlijk in twee delen: (i) een eerste niet-bindende indicatie van belangstelling die niets kost en vervolgens (ii) een underwriting/due diligence-proces dat de betaling vereist van een upfront underwriting- of due diligence-vergoeding (doorgaans $ 15.000 tot $ 50.000).

Na de due diligence van de verzekeraar zal de verzekerde vervolgens onderhandelen over de specifieke voorwaarden van de polis, zoals de reikwijdte van verliezen die binnen de dekking vallen en zijn uitgesloten van dekking.

De voordelen van vertegenwoordigings- en garantieverzekeringen

Er zijn meerdere voordelen van vertegenwoordigings- en garantieverzekeringen voor de partijen bij een M&A-deal.

Voor verkopers kunnen de voordelen van een dergelijke verzekering het volgende omvatten:

• Het kan de vermindering of eliminatie van de traditionele schadeloosstelling van de verkoper voor schending van verklaringen en garanties mogelijk maken.
• Het kan de vermindering of afschaffing van een escrow of holdback mogelijk maken die anders de opbrengst zou verminderen die de aandeelhouders van de verkoper bij de sluiting van de overname zouden ontvangen.
• Het kan zorgen voor een schonere exit voor de verkoper, met minder voorwaardelijke verplichtingen in verband met de verkoop van het bedrijf.
• De verkoper (en de raadsman van de verkoper) kan het gevoel hebben dat het de uitgebreidere verklaringen en garanties kan geven die de koper in de overnameovereenkomst zal willen, zonder zo veel “materialiteit” en “kennis” qualifiers, wat leidt tot een snellere oplossing van de vorm van de overnameovereenkomst.

Voor kopers omvatten de voordelen van een verzekering voor verklaringen en garanties:

• Het bod van de koper kan veel aantrekkelijker lijken voor een verkoper als er geen (of beperkte) escrow of holdback vereist is, omdat de koper op de verzekering zal vertrouwen voor vrijwaringsbescherming.
• Het kan de duur van de verklaringen en garanties verlengen, waardoor de koper extra tijd heeft om problemen met het overgenomen bedrijf te ontdekken.
• Het kan het bedrag van de bescherming voor de koper vergroten of verhogen, in grotere bedragen dan de verkoper anders zou kunnen overeenkomen.
• Omdat de verkoper waarschijnlijk bereid zal zijn om uitgebreidere verklaringen en garanties te geven in de overnameovereenkomst, verbetert dit de kans van de koper om te zegevieren over een claim onder de polis.

En voor beide partijen vereenvoudigt en versnelt het verwachte gebruik van een verzekering voor verklaringen en garanties gewoonlijk de onderhandelingen over de overnameovereenkomst, aangezien de verkoper er minder belang bij heeft om te onderhandelen over de reikwijdte van zijn verklaringen, vooral als deze de sluiting niet overleven. Bovendien, in een deal waar er een beperkte schadeloosstelling door de aandeelhouders van de verkoper na de sluiting zal zijn, heeft de verkoper er minder belang bij om zich te verzetten tegen materialiteitscaveats wanneer de verzekering alle verliezen zal dekken, en daarom kan dit aspect van de dealonderhandeling ook relatief snel worden afgerond.

Wat een typische Representations and Warranties Insurance Policy eruit ziet

In een typische polis wordt het volgende uiteengezet:

• Naam en adres van verzekerde
• De aansprakelijkheidslimiet
• Het aftrekbare bedrag
• De specifieke verklaringen en garanties in de overnameovereenkomst die door de polis moeten worden gedekt
• De reikwijdte van de dekking (vorderingen, verdedigingskosten, verliezen, enz.)
• De polisperiode
• Uitsluitingen van dekking
• Voorwaarden van toepassing op de polis (bijv, waarheidsgetrouwe informatie verstrekt door verzekerde, betaling van premie, redelijke medewerking)
• Regeling van geschillen (meestal via bindende arbitrage)

Hier vindt u een voorbeeld van een polisformulier aan de koperszijde.

Kandidaat-verzekerden en hun raadslieden zullen de polisvorm zorgvuldig willen doornemen, en eventueel onderhandelen om eventuele lacunes in de gewenste dekking te elimineren.

Welke verzekeraars geven Representations and Warranties-verzekeringen uit?

In de Verenigde Staten worden veel van de polissen van vertegenwoordigingen en garanties uitgegeven door de volgende verzekeraars:

• AIG
• Ambridge
• AXA XL
• Beazley
• BlueChip
• Chubb
• Concord
• Ethos
• Everest Insurance
• The Hartford
• QBE
• VALE

Insurance brokers die voor het verkrijgen van dergelijke verzekeringen zorgen zijn:

• AON
• JLT
• Krauter
• Lockton
• Marsh
• Willis
• Woodruff Sawyer

The Limits en uitsluitingen van de dekking van vertegenwoordigings- en garantieverzekeringen

Kopers en verkopers moeten begrijpen dat een vertegenwoordigings- en garantieverzekering geen zwart-wit alternatief isen wit alternatief is voor de traditionele schadeloosstelling na de sluiting, escrow/holdback en overleving van vertegenwoordigingen en garanties structuur van private-company M&A deals. Belangrijk is dat verzekeringspolissen voor vertegenwoordigingen en garanties doorgaans de volgende uitsluitingen en limieten bevatten:

• De polis dekt tot een bepaald dollarbedrag voor verliezen, meestal 10% van de M&A-dealoverweging. Daarom kan de koper het risico lopen op buitengewone verliezen.
• De polis dekt geen inbreuken op de convenanten van de verkoper in de overnameovereenkomst.
• De polis dekt geen aanpassingen van de aankoopprijs (zoals voor aanpassingen van het werkkapitaal vanaf de sluitingsdatum van de deal).
• De polis zal verliezen uitsluiten als gevolg van schending van verklaringen en garanties waarvan de koper kennis had, typisch gedefinieerd als “feitelijke kennis” van bepaalde geïdentificeerde dealteamleden. Gezien het uitgebreide due diligence-onderzoek dat kopers typisch ondernemen (en verzekeraars verwachten), kan deze uitsluiting leiden tot niet-dekking van materiële risico’s, zoals het risico van octrooi-inbreuk.
• Het beleid kan bepaalde belastinggerelateerde kwesties uitsluiten, waaronder belastingen die zijn opgebouwd op de balans voor pre-closing periodes, overdrachtsbelastingen, belastingen die zijn vermeld op het M&A Disclosure Schedule, en de beschikbaarheid voor de koper van netto-exploitatieverliezen en R&D-belastingkredieten.
• Het beleid kan een carve out bevatten voor aansprakelijkheden in verband met onjuiste classificatie van werknemers/onafhankelijke aannemers en loon- en uurwetten.
• Het beleid kan aansprakelijkheden in verband met asbest of andere milieukwesties uitsluiten.
• Het beleid kan toekomstgerichte verklaringen en garanties (zoals omzetprognoses) uitsluiten.
• Het beleid kan bepaalde soorten verliezen uitsluiten (zoals gevolgschade of meervoudige schade).

Als de koper specifieke zorgen heeft over de limieten of uitsluitingen (bijvoorbeeld met betrekking tot inbreuk op intellectuele eigendom), zijn sommige verzekeraars bereid om te onderhandelen over dekking onder een “overdekking” -ruiter op de polis of anderszins de polis aan te passen tegen betaling van speciale extra premies.

Niettemin is een verzekering voor verklaringen en garanties voor strategische kopers mogelijk geen aantrekkelijk alternatief voor traditionele remedies na de sluiting.

The Key Issues Onderhandeld tussen de verkoper en koper

Wanneer vertegenwoordigingen en garanties verzekering wordt gebruikt in M&A deals, hier zijn de belangrijkste gerelateerde kwesties die typisch worden onderhandeld tussen de koper en verkoper:

• Wie betaalt voor de verzekering?
• Is er een verdeling van het retentie/aftrekbare bedrag onder de polis? (De 1% typische retentie wordt vaak 50-50 verdeeld tussen de koper en verkoper.)
• Als de koper uitsluitend op de verzekeringspolis zal vertrouwen, vervallen dan de verklaringen en garanties van de verkoper bij het sluiten van de M&A deal?
• Houdt de verkoper enige aansprakelijkheid voor schending van fundamentele verklaringen en garanties, zoals de juiste organisatie of kapitalisatie van de verkoper?
• Wordt de verkoper aansprakelijk voor bepaalde buitengewone verliezen boven de limiet van de verzekeringspolis?
• Wordt de verkoper aansprakelijk voor “gaten” in de dekking?
• Zal de koper aandringen op een afzonderlijke vrijwaring voor verliezen die door de verkoper zijn bekendgemaakt en die niet door de polis worden gedekt (zoals potentiële verplichtingen inzake omzetbelasting vóór de sluiting)?
• Is er sprake van mogelijke voortdurende blootstelling van de verkoper voor “fraude” of “werkelijke fraude” en hoe worden deze termen gedefinieerd?

Acquisition Letter of Intent/Term Sheets Language Incorporating the Use of Representations and Warranties Insurance

Kopers nemen nu vaak verwijzingen op naar het gebruik van representations and warranties insurance in hun Letters of Intent of Term Sheets. Het volgende is voorbeeld pro-verkoper taal:

Koper zal, op eigen kosten, streven naar het verkrijgen van een M&A vertegenwoordigingen en garanties verzekeringspolis die alle vertegenwoordigingen en garanties van de Vennootschap dekt onder de definitieve overnameovereenkomst (de “Polis”), met de bedoeling om het risico na de transactie voor de aandeelhouders van de Vennootschap te minimaliseren en hun onmiddellijke opbrengst van de voorgestelde transactie te maximaliseren. Er zal geen escrow of holdback zijn, aangezien de Koper uitsluitend zal kijken naar de Policy voor inbreuken op de verklaringen en garanties van de Onderneming in de definitieve overnameovereenkomst. De verklaringen en garanties van de Vennootschap eindigen bij het sluiten van de transactie.

In Letters of Intent of Term Sheets kunnen kopers die overeenkomen om een M&A-representations and warranties-verzekering te verkrijgen, proberen clausules op te nemen die vereisen dat de verkoper of zijn aandeelhouders een deel (meestal de helft) van de kosten voor het verkrijgen van de verzekeringspolis en de kosten van de retentie dragen.

Claims Under Representations and Warranties Insurance

In zijn rapport van 2018 waarin claims onder zijn representations and warranties-verzekering worden geanalyseerd, verklaarde AIG dat het een claimfrequentie van 19,4% had ervaren onder zijn polissen. Dit is vergelijkbaar met andere publiekelijk gerapporteerde cijfers. AIG merkte op dat zijn analyse van 2018 “aantoont dat claims, zowel grote als kleine, waarschijnlijk een constant kenmerk zullen zijn in M&A-deals in de toekomst.” AIG meldde verder een gemiddelde uitbetaling van $ 19M, maar dat de grootste claims vrij materieel waren.

De frequentie van claims onder representations and warranties-verzekeringen zal zeker toenemen gezien de toegenomen populariteit van het beleid. De meest voorkomende claims tot op heden hebben betrekking op de verklaringen en garanties met betrekking tot:

• Nauwkeurigheid en volledigheid van financiële overzichten
• Bekendmaking van belangrijke contracten
• Naleving van wetten
• Belastingen

Zoals bij elk ander type verzekeringspolis kan een verzekeraar een door de verzekerde ingediende vordering afwijzen. De begunstigde van de polis kan dan zijn toevlucht moeten nemen tot geschillenbeslechting of arbitrage om zijn verliezen te verhalen. Dit vereist een specifiek type van juridisch deskundige die ervaring heeft in het omgaan met verzekeraars over dergelijke vorderingen.

De typische redenen voor afwijzing door een verzekeraar van een vordering op grond van een verzekering voor verklaringen en garanties kunnen zijn:

• De aanvraag van de verzekerde voor dekking was vals of onvolledig
• De claim valt niet onder een definitie in de polis van een gedekte “schade”
• Het probleem was bekend bij de verzekerde vóór het sluiten van de M&A-transactie
• De claim heeft betrekking op een convenant van de koper, en niet een vertegenwoordiging of garantie
• Het eigen risico moet eerst worden toegepast voordat enige terugvordering beschikbaar is
• De taal van de specifieke vertegenwoordiging of garantie is niet geschonden
• De vordering valt binnen het type dat door de polis is uitgesneden (zoals asbest- of loon- en uurvorderingen)

Omdat de meeste vertegenwoordigingen en garanties verzekeringspolissen onderworpen zijn aan verplichte arbitragebepalingen, is er weinig gepubliceerde wettelijke autoriteit op dit gebied. Zaken die in arbitrage worden behandeld, kunnen ook onderworpen zijn aan vertrouwelijkheidsovereenkomsten die de partijen verbieden inhoudelijke informatie over de procedure bekend te maken. Dienovereenkomstig zien we mogelijk niet veel ontwikkeling in de wet met betrekking tot dit type verzekering, in tegenstelling tot andere gebieden van het verzekeringsrecht waar er uitgebreide openbare rechtszaken en talrijke gepubliceerde appèluitspraken zijn geweest.

Een gepubliceerde beslissing met betrekking tot representaties en garantieverzekeringen is Ratajczak v. Beazley Solutions Limited, 870 F. 3d 650 (7th Cir. 2017). Die zaak betrof een verkoper-zijde vertegenwoordigingen en garanties beleid. De verkopers werden beschuldigd van het niet bekendmaken dat hun bedrijf had geknoeid met een wei-eiwitconcentraatproduct dat het bedrijf verkocht als onderdeel van zijn bedrijf. Ze schikten met de koper voor $ 10 miljoen.

De verkopers kochten een vertegenwoordigings- en garantiepolis die bescherming bood tegen verliezen als gevolg van schendingen van garanties die aan de koper waren gegeven. De overnameovereenkomst voorzag in schadeloosstelling voor inbreuken op “fundamentele verklaringen” en inbreuken op andere verklaringen. Voor niet-fundamentele inbreuken werd de aansprakelijkheid van de verkopers beperkt tot 1,5 miljoen dollar, wat toevallig ook het bedrag van het eigen risico van de polis was. De verkopers voerden aan dat de claims tegen hen fundamentele schendingen waren, en daarom was het aansprakelijkheidsmaximum niet van toepassing en zou de verzekeringsmaatschappij hun schikking van $ 10 miljoen met de koper moeten dekken.

Het Hof van Beroep was het hier niet mee eens en oordeelde voor de verzekeringsmaatschappij, en vond dat er geen dekking was onder de polis voor de schikking, omdat de valse voorstellingen in kwestie niet tot de gespecificeerde fundamentele voorstellingen behoorden. Het Hof ging ook in op de retorische vraag van de verkopers waarom zij een schikking voor $10 miljoen zouden hebben getroffen als hun contractuele aansprakelijkheid beperkt was tot $1,5 miljoen. Het Hof antwoordde door erop te wijzen dat er geen plafond was voor aansprakelijkheid onder het contract voor fraude, maar, helaas voor de verkopers, de polis sloot fraude uit.

Naast het bovenstaande, en nog belangrijker, oordeelde het Hof dat er geen dekking was omdat de verzekeringsmaatschappij de schikking niet goedkeurde voordat deze werd aangegaan door de verkopers. De verzekeringsmaatschappij werd zelfs pas van de claim op de hoogte gebracht toen de schikkingsgesprekken bijna waren afgerond. De verkopers voerden aan dat de verzekeraar geen vooroordeel kon bewijzen, maar de rechtbank oordeelde dat er geen vooroordeelvereiste in de polis was – het goedkeuringsvereiste van de verzekeringsmaatschappij was “absoluut.”

Deze zaak is een waarschuwend verhaal voor polishouders wanneer ze te maken krijgen met een potentiële claimsituatie. Polishouders moeten hun verzekeraar onmiddellijk op de hoogte brengen en de verzekeraar op de hoogte houden van eventuele schikkingsbesprekingen of andere belangrijke ontwikkelingen met betrekking tot de claim. Hoewel in sommige rechtsgebieden de verzekeringsmaatschappij vooroordelen moet aantonen om dekking te vermijden voor vermeende schendingen van de bepalingen van de polis inzake kennisgeving en samenwerking, moeten verzekeringnemers er niet van uitgaan dat zij dergelijke argumenten zullen kunnen winnen. De betere praktijk is om verzekeraars vroeg in het proces te betrekken om te voorkomen dat ze een gemakkelijke uitweg krijgen om geldige claims niet te betalen.

Copyright © door Richard D. Harroch. All Rights Reserved.

Over de auteurs

Richard D. Harroch is Managing Director en Global Head of M&A bij VantagePoint Capital Partners, een groot venture capital fonds in de omgeving van San Francisco. Zijn focus ligt op Internet, digitale media en softwarebedrijven, en hij was de oprichter van verschillende Internetbedrijven. Zijn artikelen zijn online verschenen in Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, FoxBusiness, en AllBusiness.com. Richard is de auteur van verschillende boeken over startups en ondernemerschap en is medeauteur van Poker voor Dummies en een Wall Street Journal-bestseller over kleine bedrijven. Hij is co-auteur van het onlangs door Bloomberg gepubliceerde boek van 1500 pagina’s, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Analysis, Forms and Agreements. Hij was ook corporate en M&A partner bij het advocatenkantoor Orrick, Herrington & Sutcliffe, met ervaring in startups, fusies en overnames, en venture capital. Hij is betrokken geweest bij meer dan 200 M&A transacties en 250 startup financieringen. Hij is te bereiken via LinkedIn.

David E. Weiss is partner bij Reed Smith, LLP, in de praktijkgroep voor schadevergoedingsgeschillen. David vertegenwoordigt al meer dan 28 jaar polishouders van bedrijven in geschillen met hun verzekeraars. David adviseert ook bedrijven bij het afsluiten van verzekeringspolissen en geeft verzekeringsadvies bij bedrijfstransacties, waaronder M&A transacties. David heeft zijn cliënten geholpen om miljarden dollars aan verzekeringsopbrengsten te recupereren en staat al verscheidene jaren op de lijst van The Best Lawyers in America© in verzekeringsrecht, naast andere onderscheidingen. David schrijft en spreekt regelmatig over onderwerpen met betrekking tot verzekeringsrecht en geschillenbeslechting. Hij is te bereiken via LinkedIn.

Richard V. Smith is partner in de kantoren Silicon Valley en San Francisco van Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP, en lid van haar Global Mergers & Acquisitions and Private Equity Group. Richard heeft geadviseerd bij meer dan 500 M&A transacties en heeft cliënten vertegenwoordigd bij alle aspecten van fusies en overnames waarbij publieke en private ondernemingen betrokken zijn, corporate governance, en activistische verdediging. Hij is co-auteur van het onlangs door Bloomberg gepubliceerde boek van 1500 pagina’s, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Analysis, Forms and Agreements. Hij is te bereiken via LinkedIn.

Dit artikel is oorspronkelijk gepubliceerd op AllBusiness.com. Lees alle artikelen van Richard Harroch.