De wet, met name het Amerikaanse recht, kan worden beschouwd als meer afgeleid en meer gestructureerd dan zijn ethische tegenhanger. Het Amerikaanse recht, dat is afgeleid van de Engelse common law-codes, houdt zich voornamelijk bezig met de regels die de sociale instellingen stabiliseren. Het is minder gericht op het bevorderen van sociale idealen. Dit is niet alleen een functie van de afhankelijkheid van het recht van precedenten en het beginsel van stare decisis (Latijn voor “laat de beslissing staan”). Het is een functie van het beslissen wanneer te handelen – wanneer de volle kracht van de sociale sanctie te laten gelden voor individuele burgers en hun specifieke daden.
Dit onderscheid wordt vaak gekarakteriseerd als het verschil tussen morele regels en morele idealen. Juridische theoretici schrijven vaak over de noodzaak onderscheid te maken tussen een overtreden regel en een onbereikt ideaal. De meesten stellen dat voorbeeldig, supererogatoir of anderszins moreel buitengewoon gedrag niet door de wet moet worden afgedwongen. Liefdadigheid en reddingsoperaties vallen in deze categorie, net als omgangsvormen en kledingvoorschriften. De wet is over het algemeen gereserveerd voor die regels die cruciaal zijn voor het in stand houden van het sociale weefsel, inclusief veiligheid, contracten en brede opvattingen over het algemeen welzijn.
Rechtsgeleerde H.L.A. Hart (1961) verwoordde dit onderscheid op een manier die bekend is in de juridische traditie. Door de lasten en baten voor de samenleving tegen elkaar af te wegen, beschreef hij een grens aan de hoeveelheid rechtshandhaving die de samenleving zich kan veroorloven. In deze opvatting kan de last voor de gemeenschap te groot zijn om elke morele fout te handhaven: er kunnen grote moeilijkheden zijn bij de bewijsvoering, overbelasting van de rechtbanken of belemmering van bepaalde sociale instellingen (b.v. de handel).
Hart ging echter verder, door twee specifieke gebieden aan te wijzen die velen intuïtief herkennen als onderscheid tussen wet en ethiek. Het eerste wordt omschreven als immuniteit voor opzettelijke verandering, een eigenschap van ethiek maar niet van recht. Het recht bijvoorbeeld kan door een opzettelijk besluit van een wetgever worden gewijzigd en op een bepaald moment worden toegepast. Dit is nauwelijks het geval voor ethiek, die wacht op veranderingen in gevoeligheden, mores en gemeenschapswaarden.
De Patient Self-Determination Act (PSDA), bijvoorbeeld, werd in 1990 aangenomen en trad in werking op een vastgestelde datum begin 1991. De morele druk in de richting van identificatie van gevolmachtigden die beslissingen nemen (wat door de PSDA wettelijk verplicht werd) was echter al enige tijd aan het toenemen. Het was meer een beweging dan een gebeurtenis. Patiënten en artsen waren al een generatie bezig om het morele landschap te veranderen voordat de wet met één pennenstreek de zaken veranderde.
Het tweede onderscheid in Hart’s bekende analyse onderstreept de vorm die morele druk vaak aanneemt. Terwijl de wet van burgers eist dat zij bepaald gedrag vermijden op straffe van fysieke of economische schade, gebruikt de ethiek druk van een andere soort. De ethiek doet een beroep op het ideaal of het doel dat een regel dient. Zij doet een beroep op het geweten of de spijt, op schuld of wroeging. Sancties kunnen bijgevolg bestaan uit sociale afkeuring of isolement binnen iemands gemeenschap. Dit is een kwalitatief andere reactie dan die van de wet.
In het verlengde hiervan ligt de nadruk van de wet op de negatieve verplichtingen van de ene burger tegenover de andere – op wat een individu niet kan doen zonder sociale sanctie. Het is een herinnering aan de gerichtheid van de wet op institutionele stabiliteit in plaats van sociale idealen. Het is niet de wet, maar de ethiek die zich bezighoudt met de positieve verplichtingen van zorg en genezing die de geneeskunde het meest bezighouden (Morreim, 1991).
Andere modellen van ethisch redeneren onderstrepen dit verschil. De ethiek stelt vaak meerdere drempels voor de juiste besluitvorming, en identificeert gedrag als verplicht, toelaatbaar of verboden. Ethiek functioneert over het algemeen hoger in dit spectrum dan de wet, die vaak meer op het niveau van het verbod dan van de verplichting functioneert. Dit doet denken aan het onderscheid tussen negatieve en positieve verplichtingen, en onderscheidt ethiek opnieuw van recht.
Hieruit volgt dat recht een reactionair wezen is. Het neemt niet gemakkelijk de creatieve, prospectieve, interventionistische oplossingen over van de meeste ethische kaders – kaders die deelnemers verplichten ethische problemen te vermijden of te voorkomen. De wet, in haar conservatisme of terughoudendheid, zoals ze soms wordt genoemd, verkiest vaak niet-inmenging boven interventie en staat gemeenschappen (dat wil zeggen, jurisdicties) toe hun eigen oplossingen te ontwikkelen. De ethiek heeft een grotere vrijheid om een meer voorschrijvende en generaliseerbare benadering te kiezen.
Een voorbeeld van het meer flexibele karakter van de ethiek is het voeren van ethische consultaties in de zorg rond het levenseinde. Ethiekconsulenten wordt geleerd om allesbepalende relaties te onderzoeken die clinici kunnen informeren over de behandelingswensen van een wilsonbekwame patiënt. In bepaalde jurisdicties is er echter een wettelijk voorgeschreven hiërarchie van familieleden die geraadpleegd moeten worden.
Dit onderscheid brengt ons terug bij de strikte nadruk op precedentwerking in het rechtssysteem. In plaats van precedentwerking te steunen als een kracht die maatschappelijke regels stabiliseert, stelt de ethiek dat traditie geen morele waarborg is. In de ethiek is het niet voldoende dat een probleem in het verleden op een bepaalde manier is opgelost. Principes en regels moeten worden afgeleid op een manier die de rijkdom van elk geval erkent. De ethiek als vakgebied heeft de laatste tijd inderdaad een meer casuïstische (d.w.z. op gevallen gebaseerde) combinatie van principiële en narratieve benaderingen ontwikkeld. Deze methode maakt het mogelijk dat het individuele verhaal (of story) meer context biedt dan de wet gewoonlijk biedt.
John Rawls (1971), Amerika’s grote moderne filosoof, onderstreepte het belang van het strikte juridische proces dat de wet definieert. Hij schreef over juridische procedures als de morele valuta van het recht. Rawls erkende dat volmaakte rechtvaardigheid wellicht niet onder alle omstandigheden haalbaar is en dat ons systeem er een is van onvolmaakte procedurele rechtvaardigheid. Dat wil zeggen, ingewikkelde procesprocedures en regels van bewijsvoering zijn de belangrijkste componenten van de wet. Procedures bieden de primaire morele zekerheid van een rechtvaardige uitkomst. Als het niet wordt gevolgd, is het recht niet gediend. Vandaar de kracht van technische details bij het bepalen van de uitkomst van rechtszaken.
Ethiek biedt een groter evenwicht tussen proces en uitkomst door verder de nadruk te leggen op uitkomst. Hoewel er een algemeen proces is om tot een ethische beslissing te komen (vaak deductief en op consensus en principes gebaseerd), moet de uitkomst ook juist zijn. Als het proces op een of andere manier relevante informatie heeft genegeerd, is het veranderlijk en flexibel. Dat geldt niet voor de wet.
Wat betekent deze discussie voor de beroepsbeoefenaar, die moet reageren op een dagvaarding, een getuigenis moet afleggen of anderszins voor de rechter moet verschijnen? Weten hoe te functioneren binnen de minimalistische, procedurele en regel-gedreven grenzen van de wet is van cruciaal belang voor succes in de zalen. De eigen advocaat ondervragen over de regels die zullen worden gevolgd, is een belangrijk beginpunt. Weten dat vaste procedures van kwalificatie, rechtstreeks onderzoek, kruisverhoor en weerlegging iemands getuigenis omlijsten, gaat een heel eind in de richting van het kalmeren van de angst die de meeste beoefenaars ervaren in de rechtszaal.
Meer nog, het voorbereiden van een script voor getuigenis stelt beoefenaars in staat om hun expertise in te passen in de vereisten van de juridische setting. De uitdaging van directe en kruisverhoren is om klinisch denken uit te drukken in termen die herkenbaar zijn voor de wet. De rechtszaal is bedoeld als een forum dat toegankelijk is voor leken en hecht geen waarde aan jargon en gespecialiseerde vocabulaires. Artsen moeten klinische gegevens inpassen in de specifieke juridische taal die de hoorzitting beheerst.
Het zijn de juridische definities van het rechtsgebied die vaak de relevantie van klinische informatie zullen bepalen. Omdat de normen van rechtbank tot rechtbank kunnen verschillen, moeten clinici hun getuigenis toepassen op de kaders die in het rechtsgebied bekend zijn (bijv. gevaarlijkheid, beste belangen, vervangend oordeel). Dit zorgt voor een meer naadloze overgang van de spreekkamer naar de rechtszaal.
Daarnaast daagt het proces van hoor en wederhoor psychiaters uit om de sterke en zwakke kanten van hun klinische logica opnieuw te overdenken. Omdat psychiaters niet gewend zijn om hun collegiale klinische ethiek bloot te stellen aan de ethiek van een hoor en wederhoor procedure, is het oefenen van reacties op mogelijke kritiek een nuttige voorbereiding. Het verbaast veel mensen die voor het eerst getuigen dat de kritiek op hun getuigenis vaak niet klinisch van toon is. In plaats daarvan komt de kritiek voort uit het begrip van een leek – een advocaat of rechter die niet bekend is met de klinische betekenissen die beoefenaars gewoonlijk als vanzelfsprekend beschouwen. Bijvoorbeeld, alleen al de beschrijving van schizofrenie als ongeorganiseerd denken en een verstoord contact met de werkelijkheid ontneemt sommige leken het misverstand over de ziekte als meervoudige persoonlijkheden. Deze beschrijving, simplistisch voor psychiaters, zal eerder informatie overbrengen aan een rechtbank over ontoerekeningsvatbaarheid, een juridisch begrip waar men met klinische informatie op in moet gaan. Door duidelijk te zijn in het gebruik van klinische terminologie en deze relevant te maken voor de juridische criteria, komt men een heel eind in het afzwakken van kritiek op zijn getuigenis.
Ondanks dit onderscheid moet het recht zijn wortels hebben in de ethiek. Het moet het juiste en het rechtvaardige ondersteunen. Zij moet voortkomen uit de zeden en waarden van de gemeenschap. In de oude betekenis van deze termen moet het zijn kracht putten uit de tradities van de samenleving over wat goed is. Vanuit dit uitgangspunt lopen de gebieden echter uiteen. Zij zijn te onderscheiden en te onderscheiden. Het erkennen van de unieke kwaliteiten van elk verrijkt de ervaring van elke beoefenaar die het pad tussen hen moet bewandelen.