Efektivní zastupování klientů při mediaci vyžaduje stejnou úroveň přípravy, pečlivosti a asertivity, jaká je vyžadována při předvádění před porotou. Výsledek mediačního jednání závisí do značné míry na výkonu právního zástupce. Poté, co jsem působil jako mediátor pravděpodobně více než tisíce občanskoprávních případů všeho druhu, jsem dospěl k závěru, že to, co advokáti dělají, může mít na výsledek velký vliv. Níže uvádím deset největších chyb, se kterými jsem se setkal.
Nesdělení ochoty a schopnosti soudit případ.
Ačkoli to může znít od mediátora divně, domnívám se, že příliš mnoho případů je urovnáno. Samozřejmě, že v naprosté většině případů je pro strany na obou stranách lepší se dohodnout než riskovat před soudcem, porotou nebo rozhodcem. Na druhou stranu klíčem k dosažení rozumného vyrovnání pro klienta je dát najevo, že právní zástupce je připraven, ochoten a schopen případ projednat. Bohužel někteří advokáti mají pověst, že se dohodnou na jakémkoli případu, v případě potřeby i na schodech soudu. Odpůrci to vědí a jednají podle toho, a to i při mediaci.
Navrhuji „bouchání do stolu“ a předčasné výhrůžky odchodem z mediace. Právníci by si spíše měli pěstovat pověst advokátů, kteří jsou ochotni jít v případě potřeby k soudu. Takovou pověst nelze věrohodně vytvořit v průběhu mediace jednoho případu, ale vyžaduje spíše pečlivou přípravu a efektivní prezentaci kontradiktorního řízení v průběhu celé kariéry.
Advokáti a strany by se měli smysluplně podílet na snaze mediátora prozkoumat slabé i silné stránky případu. Na druhou stranu po úplném prozkoumání případu a pečlivém zvážení dohodovacích stanovisek druhé strany skutečně existují případy, kdy je vhodné z mediace odejít.
Vydávání agresivních „úvodních prohlášení“.
Většina právníků-mediátorů v obchodních případech nebo případech újmy na zdraví provádí krátké úvodní setkání za účasti všech stran. Po vysvětlení mediačního procesu a důvěrnosti většina mediátorů vyzve každou stranu k vyjádření. Trendem je nevyužívat této příležitosti k prezentování agresivních nebo podnětných vyjádření k případu.
Často je nejlepší neříkat nic nebo snad uvést, že ačkoli je klient silně přesvědčen o správnosti svého stanoviska, je zde proto, aby v dobré víře vyjednával, nebo slova v tomto smyslu. Nechte na neutrálním mediátorovi, aby v soukromé poradě diskutoval s protistranou o problémech jejího případu. Sdělení je často účinnější a jasnější, je-li předáno touto cestou. Na druhou stranu buďte samozřejmě připraveni na podobné zacházení ze strany mediátora při soukromé kause s vlastním klientem.
Mediace bez nutných stran.
Často existují strany, které by měly být při mediaci zastoupeny a které nemusí být formálně uvedeny v žalobě. Například v případě sporu o pojistné krytí může mít smysl, aby byl při mediaci v případě úrazu přítomen kromě právního zástupce pojišťovny také pojistitel odpovědnosti. Jako další příklad lze uvést, že šance na dosažení dohody se zvýší, pokud se mediace zúčastní potenciální ručitelé nebo odškodnitelé v obchodním případu.
Někdy je nutné formální připojení další strany k soudnímu sporu, aby byla získána její pozornost a účast, často však stačí neformální kontakt s právním zástupcem.
Mediace s osobami s nedostatečnými pravomocemi.
Jednou z největších frustrací pro právníky, strany a mediátory je strávit dlouhé hodiny dosažením principiální dohody, aby se poprvé dozvěděli, že navržené urovnání musí být předloženo vedoucímu pracovníkovi společnosti nebo výboru ke schválení a ratifikaci. Mediační proces je nejefektivnější, když má mediátor možnost hovořit tváří v tvář s osobou, která za každou stranu rozhoduje. V případech, které se týkají větších společností nebo státních subjektů, je často nemožné, aby byl rozhodující činitel přítomen, ale právní zástupce protistrany by se měl předem informovat, aby znal omezení, která jsou na proces kladena.
I když je rozhodující činitel přítomen, je vzácné, aby tato osoba měla neomezenou pravomoc. Zkušení mediátoři povzbudí zástupce, aby si vyžádal dodatečnou pravomoc, je-li to vhodné, zejména v případech, kdy dodatečná pravomoc povede k vyřešení případu.
Meditace příliš brzy nebo příliš pozdě v případu.
Každý případ je jiný a je obtížné stanovit pevná pravidla, kdy by se měla mediace zvážit. Někdy má smysl pokusit se o okamžitou mediaci naléhavých problémů, zejména pokud mají strany trvalý vztah, který si přejí chránit. Na druhou stranu je často nutná určitá úroveň přípravy, šetření a zjišťování, aby mohl právní zástupce poskytnout rozumné posouzení pozice klienta. Někdy je vhodná mediace v předvečer soudního řízení, ale často advokáti prokazují svým klientům medvědí službu, a to jak finanční, tak emocionální, když čekají tak dlouho.
Vyčlenění nedostatečného času na mediaci.
Pro fungování mediačního procesu potřebují klienti čas na „odreagování“ a případnou změnu dlouhodobě zastávaných názorů a postojů. Někdy se zdá, že po několik hodin nedochází k žádnému nebo jen malému pokroku, ale mnoho takových případů vede k uspokojivému urovnání, pokud všechny strany pokračují v usilovné práci, dokud mediátor nedojde k závěru, že strany jsou skutečně ve slepé uličce.
Zkušenosti také naznačují, že nejefektivnější je proces vyjednávání typu „dej a ber“, kdy nabídky a protinabídky jdou sem a tam, spíše než vyhlášení a dodržování pevného, původního stanoviska. To neznamená, že by strany neměly dělat velké pohyby (často je to velmi účinné a někdy nezbytné), ale pouze to, že tento proces může trvat určitou dobu, než bude úspěšný.
Proces mediace je často náročný a pro strany emotivní, ale většinou vede k životaschopným a účinným dohodám. Proces je náročný, ale soudní řízení je pro klienta obvykle emocionálně i finančně nesmírně náročnější. Většina klientů (ale ne všichni) chce spíše rychlé uzavření sporu za rozumných podmínek než úplné „vítězství“ u soudu nebo v rozhodčím řízení. Zkušený mediátor poradí všem stranám, když se další úsilí zdá bezvýsledné. Nezapomeňte, že mediátor může mít důvěrné informace od druhé strany, které naznačují větší flexibilitu než „oficiální“ stanovisko, které je mediátor oprávněn sdělovat.
Nepřipraví se na případ dostatečně.
Jedná se o vzácnou mediaci, která vyžaduje stejné množství příprav jako soudní řízení s porotou, ale právní zástupce by neměl podceňovat práci nutnou k tomu, aby práci odvedl správně. Nemusí být vhodné hledat pod každým kamenem, ale advokát v mediaci by měl vědět, jaké kameny tam jsou. Mediace není nic jiného než zrychlené, zprostředkované vyjednávání. Stejně jako při každém vyjednávání platí, že ve znalostech je síla.
Mediátor stráví většinu svého času tím, že bude s právním zástupcem a klientem zkoumat potenciální slabiny případu. Je sice hloupé pozorně neposlouchat, co mediátor říká, ale právní zástupce by neměl váhat upozornit na to, kdy se mediátor může mýlit. Ještě důležitější je, že klíčem k dosažení dobrého výsledku v mediaci je pomoc mediátorovi při vedení stejného procesu s protistranou. Nic nenahradí, když mediátorovi předložíte názor na skutečnosti, který lze podepřít přípustnými důkazy, a rozumné hodnocení výsledků soudního řízení, založené na platné právní autoritě, vyplývající z těchto skutečností.
Dobří mediátoři „vykouří“ blafování a obecnosti.
Nedostatečná příprava klienta.
Zkušení právníci nikdy neberou své klienty k výpovědi nebo k soudu bez důkladné přípravy. Totéž by mělo platit i pro mediaci.
Klient by měl předem pochopit obecnou povahu procesu, včetně pravidel mlčenlivosti a důvěrnosti při mediaci a při nezávazné povaze procesu. Ještě důležitější je, aby měl klient před zahájením mediace možnost seznámit se s hodnocením případu svým právníkem a s možnými úskalími a slabinami. Díky takovéto předchozí přípravě není nutné, aby advokát během neveřejné porady „vystupoval“ před klientem. Existuje jen málo občanskoprávních případů s 90procentní šancí na úspěch a není produktivní zabírat čas klienta a mediátora vyjadřováním takové míry důvěry ve výsledek.
Míra důvěry klienta v jeho advokáta může být nenapravitelně poškozena, pokud se klient při mediaci poprvé dozví, že existuje riziko zkráceného řízení nebo že předpokládané odměny a náklady na právní zastoupení budou značné. Mediátor se bude na tyto otázky ptát a pro klienta je zničující, když se o nich dozví poprvé na mediačním sezení.
Klienti oceňují agresivitu a pečlivost ve svůj prospěch, ale také respektují upřímnost a otevřenost svých právníků.
Odhalení „spodní hranice“ mediátorovi.
Obecně je nejlepší neprozrazovat mediátorovi „spodní hranici“ klienta, a to ani důvěrně. Za prvé, postoj k urovnání by měl být flexibilní, založený na nových poznatcích a nových informacích získaných během mediačního procesu. Také, ačkoli mediátor bude respektovat důvěrnou povahu takových informací, může právní zástupce očekávat, že mediátor jimi bude argumentovat v neprospěch klienta v soukromé poradě. Obecně je lepší nechat mediátora a protistranu, aby se na základě průběhu vyjednávání pokusili odvodit, kam jejich klient může směřovat.
Většina mediátorů dává přednost tomu, aby jim nebyla udělena diskreční pravomoc jménem strany, protože se obávají, že mediátor může ztratit neutralitu tím, že bude rozhodovat o vyjednávání jménem jedné nebo druhé strany.
Nepochopení stavu probíhajícího urovnání.
Když a pokud je dosaženo dohody v zásadě, je důležité upřesnit, zda je urovnání slepé a účinné, či nikoli. Často (ne vždy) je žádoucí opustit mediační sezení se závazným ujednáním. Ačkoli je úkolem mediátora usnadnit možné urovnání, cílem není urovnání za každou cenu. Pokud má jedna nebo obě strany stále pochybnosti či nejistotu nebo je třeba dořešit další podrobnosti, není nic špatného na tom, když se věc ponechá otevřená s výhradou vzájemného přijetí ustanovení závěrečného dokumentu. Problematické však je, pokud poradce zanechá v klientovi mylný dojem ohledně toho, zda bylo či nebylo dosaženo závazné dohody.
Mediační dohody používané některými mediátory stanoví, že jakákoli principiální dohoda dosažená při mediaci bude nezávazná, dokud nebude převedena do písemné podoby podepsané všemi stranami. Je důležité, aby se právní zástupce seznámil s podmínkami používané mediační dohody. S takovým ustanovením, pokud si strana přeje závaznou dohodu před odchodem z mediace, existuje několik přístupů. Často je vhodné a účinné, aby mediátor připravil „závazný termínovaný list“, který shrnuje dohodnuté podmínky. V term sheet se dále uvádí, že právní zástupce připraví formální dokumenty o urovnání a že mezitím term sheet po podpisu všemi stranami odráží závaznou a účinnou dohodu. V rámci tohoto přístupu je užitečné uvést v term sheet, že mediátor bude po zkráceném telefonickém slyšení sloužit jako závazný rozhodce ohledně případných nesmiřitelných rozdílů v konečném znění smlouvy.
V jednoduchých případech může být konečná a závazná dohoda o narovnání připravena a podepsána při mediaci. Dokonce i ve složitých případech, pokud jsou vyřešeny všechny podrobnosti, mohou právní zástupce a strany raději strávit přípravou konečné dohody o narovnání i několik hodin.