La representación efectiva de los clientes en la mediación requiere el mismo nivel de preparación, diligencia y asertividad que se requiere para presentar un juicio con jurado. El resultado de una sesión de mediación depende, en gran medida, de la actuación del abogado. Habiendo actuado como mediador en probablemente más de mil casos civiles de todo tipo, he llegado a la conclusión de que lo que hacen los abogados puede marcar una gran diferencia en el resultado. Los siguientes son los diez errores más importantes que he visto.
No comunicar la voluntad y la capacidad de juzgar el caso.
Aunque pueda sonar extraño viniendo de un mediador, creo que se resuelven demasiados casos. Por supuesto, en la inmensa mayoría de los casos, las partes de ambos bandos están en mejor situación para llegar a un acuerdo que para arriesgarse ante un juez, un jurado o un árbitro. Por otra parte, la clave para conseguir un acuerdo razonable para un cliente es dejar claro que el abogado está preparado, dispuesto y capacitado para juzgar el caso. Desgraciadamente, algunos abogados tienen la reputación de que llegarán a un acuerdo en cualquier caso, en las escaleras del juzgado si es necesario. Los adversarios lo saben y actúan en consecuencia, incluso en la mediación.
No estoy sugiriendo que se dé un «golpe en la mesa» y se amenace prematuramente con abandonar la mediación. Más bien, los abogados deben cultivar una reputación de estar dispuestos a ir a juicio cuando sea necesario. Dicha reputación no puede crearse de forma creíble durante el transcurso de la mediación de un solo caso, sino que requiere una preparación diligente y una presentación eficaz de los procedimientos contenciosos a lo largo de una carrera.
Los abogados y las partes deben participar de forma significativa en el esfuerzo del mediador por explorar los puntos débiles y los puntos fuertes de un caso. Por otra parte, después de la exploración completa de un caso y la consideración cuidadosa de las posiciones de acuerdo de la otra parte, hay casos en los que es apropiado abandonar la mediación.
Hacer «declaraciones de apertura» agresivas.
La mayoría de los abogados-mediadores en casos de negocios o de lesiones personales realizan una breve reunión de apertura con todas las partes presentes. Después de explicar el proceso de mediación y la confidencialidad, la mayoría de los mediadores invitan a las partes a hacer comentarios. La tendencia es no aprovechar esta oportunidad para presentar declaraciones agresivas o incendiarias del caso.
A menudo es mejor no decir nada o tal vez afirmar que, aunque el cliente se siente firmemente convencido de la corrección de su posición, está aquí para negociar de buena fe, o palabras en ese sentido. Deje que el mediador neutral, en un caucus privado, discuta los problemas con el oponente sobre su caso. El mensaje suele ser más eficaz y claro cuando se transmite por este medio. Por otro lado, por supuesto, prepárese para un tratamiento similar por parte del mediador durante el caucus privado con su propio cliente.
Mediar sin las partes necesarias.
A menudo hay partes que deberían estar representadas en una mediación, que pueden no estar formalmente nombradas en una demanda. Por ejemplo, si hay una disputa sobre la cobertura del seguro, puede tener sentido que el asegurador de la responsabilidad esté presente en la mediación de un caso de siniestro, además del abogado defensor del seguro. Como otro ejemplo, las posibilidades de llegar a un acuerdo aumentan si los posibles garantes o indemnizadores en un caso empresarial participan en la mediación.
A veces es necesaria la incorporación formal de la parte adicional al litigio para conseguir su atención y participación, pero a menudo es suficiente el contacto informal con el abogado.
Mediar con personas sin suficiente autoridad.
Una de las mayores frustraciones para los abogados, las partes y los mediadores es pasar largas horas para lograr un acuerdo de principio, sólo para enterarse por primera vez de que el acuerdo propuesto debe ser presentado a un directivo o comité de la empresa para su aprobación y ratificación. El proceso de mediación es más eficaz cuando el mediador tiene la oportunidad de hablar, cara a cara, con el responsable de la toma de decisiones de cada parte. En los casos que implican a grandes empresas o entidades gubernamentales, a menudo es imposible que esté presente el responsable de la toma de decisiones, pero el abogado de la parte contraria debe informarse con antelación para conocer las limitaciones impuestas al proceso.
Incluso cuando el responsable de la toma de decisiones está presente, es raro que dicha persona tenga una autoridad ilimitada. Los mediadores experimentados animarán al representante a buscar autoridad adicional, si procede, sobre todo cuando la autoridad adicional sirva para resolver el caso.
Mediar demasiado pronto o demasiado tarde en el caso.
Cada caso es diferente, y es difícil establecer reglas duras y rápidas sobre cuándo debe considerarse la mediación. A veces tiene sentido intentar una mediación inmediata de problemas exigentes, especialmente cuando las partes tienen una relación en curso que desean proteger. Por otra parte, a menudo es necesario un cierto nivel de preparación, investigación y descubrimiento para que el abogado pueda hacer una evaluación razonable de la posición del cliente. A veces la mediación en la víspera del juicio es apropiada, pero a menudo los abogados hacen un flaco favor a sus clientes, financiera y emocionalmente, al esperar tanto tiempo.
Reservar un tiempo insuficiente para la mediación.
Para que el proceso de mediación funcione, los clientes necesitan tiempo para «desahogarse» y, posiblemente, para cambiar opiniones y posiciones que se han mantenido durante mucho tiempo. A veces, parecerá que hay poco o ningún progreso durante varias horas, pero muchos de estos casos terminan en un acuerdo satisfactorio si todas las partes continúan trabajando duro hasta que el mediador concluya que las partes están realmente en un punto muerto.
La experiencia también sugiere que lo más efectivo es un proceso de negociación de toma y daca, con ofertas y contraofertas que van y vienen, en lugar de anunciar y adherirse a una posición inicial firme. Esto no quiere decir que las partes no deban hacer grandes movimientos (a menudo es muy eficaz, y a veces necesario, hacerlo), sino sólo que el proceso puede llevar algún tiempo para tener éxito.
El proceso de mediación es a menudo arduo y emocional para las partes, pero la mayoría de las veces resulta en acuerdos viables y eficaces. El proceso es difícil, pero el juicio suele ser inmensamente más duro emocional y económicamente para el cliente. La mayoría de los clientes (aunque no todos) quieren un cierre rápido en condiciones razonables, en lugar de una «victoria» total en los tribunales o en el arbitraje. Un mediador experimentado asesorará a todas las partes cuando los esfuerzos adicionales parezcan infructuosos. Recuerde que el mediador puede tener información confidencial de la otra parte que sugiera más flexibilidad que la posición «oficial» que el mediador está autorizado a comunicar.
No preparar adecuadamente el caso.
Es raro que la mediación requiera la misma cantidad de preparación que un juicio con jurado, pero el abogado no debe subestimar el trabajo necesario para hacer bien el trabajo. Puede que no sea conveniente mirar debajo de cada piedra, pero el abogado en la mediación debe saber qué piedras hay por ahí. Una mediación no es otra cosa que una negociación acelerada y facilitada. Como en todas las negociaciones, el conocimiento es poder.
El mediador pasará gran parte de su tiempo explorando con el abogado y el cliente las posibles debilidades del caso. Aunque es una tontería no escuchar atentamente lo que el mediador tiene que decir, el abogado no debe dudar en señalar cuándo el mediador puede estar equivocado. Y lo que es más importante, una de las claves para lograr un buen resultado en la mediación es ayudar al mediador a llevar a cabo el mismo proceso con la parte contraria. No hay nada que sustituya la presentación al mediador de una visión de los hechos que pueda apoyarse en pruebas admisibles y una evaluación razonable de los resultados del juicio, basada en la autoridad legal aplicable, que surja de esos hechos.
Los buenos mediadores «echarán humo» a los faroles y a las generalidades.
No preparar adecuadamente al cliente.
Los litigantes experimentados nunca llevan a sus clientes a una declaración o a un juicio sin una preparación exhaustiva. Lo mismo debe ocurrir con la mediación.
El cliente debe entender de antemano la naturaleza general del proceso, incluyendo las reglas de privilegio y confidencialidad en la mediación, y en la naturaleza no vinculante del proceso. Y lo que es más importante, el cliente debe beneficiarse antes de la mediación de la evaluación del caso por parte de su abogado, así como de los posibles escollos y puntos débiles. Con esta preparación previa, no hay necesidad de que el abogado «se ponga de pie» frente al cliente durante un caucus privado. Hay pocos casos civiles con un 90 por ciento de posibilidades de éxito, y no es productivo ocupar el tiempo del cliente y del mediador en expresar ese nivel de confianza sobre el resultado.
El nivel de confianza de un cliente en su abogado puede verse irremediablemente dañado si el cliente se entera por primera vez, en la mediación, de que existe el riesgo de un juicio sumario o de que los honorarios de los abogados y las costas anticipadas serán sustanciales. El mediador preguntará sobre estas cuestiones, y es devastador para un cliente enterarse de ellas por primera vez en la sesión de mediación.
Los clientes aprecian la agresividad y la diligencia en su favor, pero también respetan la honestidad y la franqueza de sus abogados.
Revelar una «línea de fondo» al mediador.
En general, es mejor no revelar la «línea de fondo» de un cliente al mediador, incluso en confianza. Por un lado, una posición de acuerdo debe ser flexible, basada en nuevas percepciones y nueva información obtenida durante el proceso de mediación. Además, aunque el mediador respetará la naturaleza confidencial de dicha información, el abogado puede esperar que el mediador la argumente contra el cliente en el caucus privado. Por lo general, es mejor dejar que el mediador y la parte contraria traten de inferir hacia dónde puede ir su cliente, basándose en el curso de las negociaciones.
La mayoría de los mediadores prefieren que no se les conceda autoridad discrecional en nombre de una parte debido a la preocupación de que el mediador pueda perder la neutralidad al tomar decisiones de negociación en nombre de una u otra parte.
No comprender el estado de un acuerdo pendiente.
Cuando se alcanza un acuerdo de principio, y si se alcanza, es importante precisar si el acuerdo es ciego y efectivo. A menudo (no siempre) es deseable salir de la sesión de mediación con un acuerdo vinculante. Aunque la labor del mediador es facilitar un posible acuerdo, el objetivo no es llegar a un acuerdo a toda costa. Si una o ambas partes siguen teniendo dudas o incertidumbre, o hay más detalles que resolver, no hay nada malo en dejar el asunto abierto, sujeto a la aceptación mutua de las disposiciones del documento final. Sin embargo, lo que resulta problemático es que el abogado deje al cliente con una impresión errónea sobre si se ha alcanzado o no un acuerdo vinculante.
Los acuerdos de mediación utilizados por algunos mediadores establecen que cualquier acuerdo de principio alcanzado en la mediación no será vinculante a menos que se reduzca a un escrito firmado por todas las partes. Es importante que el abogado se familiarice con los términos del acuerdo de mediación en uso. Con esta disposición, si una parte desea un acuerdo vinculante antes de abandonar la mediación, existen varios enfoques. A menudo es conveniente y eficaz que el mediador prepare una «hoja de términos vinculante», que resume los términos acordados. La hoja de términos también indica que el abogado preparará los documentos formales del acuerdo y que, mientras tanto, la hoja de términos, una vez firmada por todas las partes, refleja un acuerdo vinculante y efectivo. Es útil, bajo este enfoque, recitar en la hoja de términos que el mediador actuará como árbitro vinculante, después de una audiencia telefónica sumaria, en relación con cualquier diferencia irreconciliable en el lenguaje final del contrato.
En casos sencillos, un acuerdo final y vinculante puede ser preparado y firmado en la mediación. Incluso en los casos complejos, si se resuelven todos los detalles, el abogado y las partes pueden preferir dedicar incluso varias horas a la preparación de un acuerdo final de conciliación.