Representação efectiva dos clientes na mediação requer o mesmo nível de preparação, diligência e assertividade que é exigido na apresentação de um julgamento do júri. O resultado de uma sessão de mediação depende, em grande medida, do desempenho do advogado. Tendo servido como mediador de provavelmente mais de mil processos civis de todos os tipos, concluí que o que os advogados fazem pode fazer uma grande diferença no resultado. Os seguintes são os dez maiores erros que vi.
Não comunicar a vontade e capacidade de julgar o caso.
Embora possa parecer estranho vindo de um mediador, acredito que muitos casos estão resolvidos. É claro que, na grande maioria dos casos, é melhor as partes de ambos os lados resolverem do que arriscarem perante um juiz, júri ou árbitro. Por outro lado, a chave para alcançar um acordo razoável para um cliente é deixar claro que o advogado está pronto, disposto e capaz de julgar o caso. Infelizmente, alguns advogados têm a reputação de que irão resolver qualquer caso, nas diligências do tribunal, se necessário. Os oponentes sabem disso, e agem em conformidade, mesmo na mediação.
Não estou a sugerir “pancada na mesa” e ameaças prematuras de sair da mediação. Pelo contrário, os advogados devem cultivar uma reputação de estarem dispostos a ir a julgamento quando necessário. Tal reputação não pode ser criada de forma credível durante o decurso da mediação de um único caso, mas requer uma preparação diligente e uma apresentação eficaz dos procedimentos do adversário ao longo da carreira.
Os advogados e as partes devem participar de forma significativa no esforço do mediador para explorar os pontos fracos bem como os pontos fortes de um caso. Por outro lado, após a exploração completa de um caso e a consideração cuidadosa das posições de acordo da outra parte, há de fato casos em que é apropriado sair da mediação.
Fazer “declarações de abertura” agressivas.
A maioria dos advogados-mediadores em casos de negócios ou danos pessoais conduzem uma breve reunião de abertura com todas as partes presentes. Depois de explicar o processo de mediação e confidencialidade, a maioria dos mediadores convida comentários de cada lado. A tendência está longe de usar esta oportunidade para apresentar declarações agressivas ou inflamatórias do caso.
Muitas vezes é melhor não dizer nada ou talvez afirmar que enquanto o cliente sente fortemente sobre a correcção da sua posição, o cliente está aqui para negociar de boa fé, ou palavras para o efeito. Deixar para o mediador neutro, em caucus privado, a discussão de problemas com o oponente sobre o seu caso. A mensagem é muitas vezes mais eficaz e clara quando entregue por este meio. Por outro lado, é claro, estar preparado para um tratamento semelhante pelo mediador durante a caucus privada com seu próprio cliente.
Mediando sem as partes necessárias.
Há muitas vezes partes que devem ser representadas em uma mediação, que podem não ser formalmente nomeadas em um processo judicial. Por exemplo, se houver uma disputa de cobertura de seguro, pode fazer sentido ter a seguradora de responsabilidade presente na mediação de um caso de sinistro, além do advogado de defesa do seguro. Como outro exemplo, as chances de se chegar a um acordo são aumentadas se potenciais fiadores ou indenizadores em um caso de negócios participarem da mediação.
Por vezes é necessária a participação formal da parte adicional no litígio para obter sua atenção e participação, mas muitas vezes o contato informal com o advogado é suficiente.
Mediação com pessoas com autoridade insuficiente.
Uma das maiores frustrações para advogados, partes e mediadores é passar longas horas para chegar a um acordo em princípio, apenas para aprender pela primeira vez que o acordo proposto precisa ser apresentado a um diretor ou comitê da empresa para aprovação e ratificação. O processo de mediação é mais eficaz quando o mediador tem a oportunidade de falar, cara a cara, com o decisor de cada parte. Em casos envolvendo empresas maiores ou entidades governamentais, muitas vezes é impossível ter o tomador da decisão presente, mas o advogado da oposição deve perguntar com antecedência para conhecer as limitações impostas ao processo.
Even quando o tomador da decisão está presente, é raro que essa pessoa tenha autoridade ilimitada. Mediadores experientes encorajarão o representante a procurar autoridade adicional, se apropriado, particularmente onde a autoridade adicional resolverá o caso.
Mediando muito cedo ou muito tarde no caso.
Todos os casos são diferentes, e é difícil dizer regras duras e rápidas sobre quando a mediação deve ser considerada. Às vezes faz sentido tentar a mediação imediata de problemas exigentes, particularmente quando as partes têm uma relação contínua que desejam proteger. Por outro lado, algum nível de preparação, investigação e descoberta é muitas vezes necessário para permitir ao advogado fazer uma avaliação razoável da posição de um cliente. Por vezes a mediação na véspera do julgamento é apropriada, mas muitas vezes os advogados prestam um mau serviço aos seus clientes, financeira e emocionalmente, ao esperar tanto tempo.
Indicar tempo insuficiente para a mediação.
Para que o processo de mediação funcione, os clientes precisam de tempo para “desabafar” e possivelmente para mudar opiniões e posições que tenham sido mantidas durante muito tempo. Por vezes, parece haver pouco ou nenhum progresso durante várias horas, mas muitos desses casos resultam num acordo satisfatório se todas as partes continuarem a trabalhar arduamente até que o mediador conclua que as partes estão verdadeiramente em impasse.
A experiência também sugere que o que é mais eficaz é um processo de negociação de dar e receber, com ofertas e contra-propostas a ir e vir, em vez de anunciar e aderir a uma posição inicial firme. Isto não quer dizer que as partes não devem fazer grandes movimentos (muitas vezes é muito eficaz e às vezes necessário), mas apenas que o processo pode levar algum tempo para ser bem sucedido.
O processo de mediação é muitas vezes árduo e emocional para as partes, mas na maioria das vezes resulta em acordos viáveis e eficazes. O processo é difícil, mas o julgamento é geralmente imensamente mais difícil emocional e financeiramente para o cliente. A maioria dos clientes (mas não todos) quer o encerramento imediato em termos razoáveis, em vez de uma “vitória” total em tribunal ou arbitragem. Um mediador experiente aconselhará todas as partes quando os esforços adicionais parecerem infrutíferos. Lembre-se, o mediador pode ter informações confidenciais do outro lado sugerindo mais flexibilidade do que a posição “oficial” que o mediador está autorizado a comunicar.
Falta de preparação adequada do caso.
É uma mediação rara que requer a mesma quantidade de preparação que um julgamento do júri, mas o advogado não deve subestimar o trabalho necessário para fazer o trabalho direito. Pode não ser apropriado olhar debaixo de cada pedra, mas o advogado em mediação deve saber quais são as rochas lá fora. Uma mediação não é nada mais do que uma negociação acelerada e facilitada. Como em todas as negociações, o conhecimento é poder.
O mediador vai gastar muito do seu tempo a explorar com o advogado e os potenciais pontos fracos do cliente no caso. Embora seja tolice não ouvir atentamente o que o mediador tem a dizer, o advogado não deve hesitar em apontar quando o mediador pode estar errado. Mais importante ainda, uma chave para alcançar um bom resultado na mediação é ajudar o mediador a conduzir o mesmo processo com o oponente. Não há substituto para apresentar ao mediador uma visão dos fatos que podem ser apoiados por evidências admissíveis e uma avaliação razoável dos resultados do julgamento, baseada na autoridade legal aplicável, decorrente desses fatos.
Bom mediadores irão “fumar” blefe e generalidades.
Fraude para preparar adequadamente o cliente.
Litígios experientes nunca levam seus clientes ao depoimento ou julgamento sem uma preparação completa. O mesmo deve acontecer com a mediação.
O cliente deve compreender antecipadamente a natureza geral do processo, incluindo as regras de privilégio e confidencialidade na mediação, e na natureza não vinculativa do processo. Ainda mais importante, o cliente deve ter o benefício antes da mediação da avaliação do seu advogado sobre o caso, e potenciais armadilhas e fraquezas. Com tal preparação prévia, não há necessidade de um advogado “grand-stand” na frente do cliente durante um caucus privado. Há poucos casos civis com 90% de chances de sucesso, e não é produtivo tomar o tempo do cliente e do mediador para expressar esse nível de confiança sobre o resultado.
Um nível de confiança do cliente no seu advogado pode ser irremediavelmente prejudicado se o cliente souber pela primeira vez, na mediação, que há risco de julgamento sumário ou que os honorários e custos antecipados dos advogados serão substanciais. O mediador irá perguntar sobre estas questões, e é devastador para um cliente ouvi-las pela primeira vez na sessão de mediação.
Os clientes apreciam a agressividade e diligência em seu nome, mas também respeitam a honestidade e a franqueza dos seus advogados.
Revelar um “resultado final” ao mediador.
O melhor é geralmente não revelar o “resultado final” de um cliente ao mediador, mesmo em confiança. Por um lado, uma posição de liquidação deve ser flexível, baseada em novos insights e novas informações obtidas durante o processo de mediação. Além disso, embora o mediador respeite a natureza confidencial dessa informação, o advogado pode esperar que o mediador a discuta contra o cliente na banca privada. É geralmente melhor deixar o mediador e o oponente tentarem inferir para onde um cliente pode estar indo, baseado no curso das negociações.
A maioria dos mediadores prefere não ser concedida autoridade discricionária em nome de uma parte por causa da preocupação de que o mediador pode perder a neutralidade, tomando decisões de barganha em nome de um lado ou do outro.
Não compreender a situação de um acordo pendente.
Quando e se se chegar a um acordo de princípio, é importante determinar se o acordo é ou não cego e eficaz. É muitas vezes (nem sempre) desejável deixar a sessão de mediação com um acordo vinculativo. Embora seja função do mediador facilitar um possível acordo, o objectivo não é o acordo a todo o custo. Se um ou ambos os lados ainda tiverem dúvidas ou incertezas, ou se houver mais detalhes a serem trabalhados, não há nada de errado em deixar o assunto em aberto, sujeito à aceitação mútua das disposições do documento final. O que é problemático, contudo, é se o advogado deixar ao cliente uma impressão errada sobre se foi ou não alcançado um acordo vinculativo.
Os acordos de mediação utilizados por alguns mediadores prevêem que qualquer acordo de princípio alcançado na mediação será não vinculativo, a menos que e até que seja reduzido a um escrito assinado por todas as partes. É importante que o advogado esteja familiarizado com os termos do contrato de mediação em uso. Com tal disposição, se uma parte desejar um acordo vinculativo antes de deixar a mediação, há várias abordagens. Muitas vezes é conveniente e eficaz que o mediador prepare uma “folha de termos vinculativa”, que resume os termos acordados. A “folha de termos” recita ainda que o advogado irá preparar documentos formais de acordo, e que entretanto a folha de termos, quando assinada por todas as partes, reflecte um acordo vinculativo e eficaz. É útil, sob esta abordagem, recitar na folha de termos que o mediador servirá como árbitro vinculante, após uma audiência telefónica sumária, sobre quaisquer diferenças irreconciliáveis na língua final do contrato.
Em casos simples, um acordo final e vinculante pode ser preparado e assinado na mediação. Mesmo em casos complexos, se todos os detalhes forem trabalhados, o advogado e as partes podem preferir passar até várias horas na preparação de um acordo final.
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