Reprezentarea eficientă a clienților în mediere necesită același nivel de pregătire, diligență și asertivitate ca și în prezentarea unui proces cu juriu. Rezultatul unei sesiuni de mediere depinde, într-o mare măsură, de performanța avocatului. După ce am servit ca mediator în probabil peste o mie de cazuri civile de toate tipurile, am ajuns la concluzia că ceea ce fac avocații poate face o mare diferență în ceea ce privește rezultatul. Următoarele sunt cele mai mari zece greșeli pe care le-am văzut.
Nu reușesc să comunice dorința și capacitatea de a judeca cazul.
Deși poate sună ciudat venind din partea unui mediator, cred că prea multe cazuri sunt soluționate. Desigur, în marea majoritate a cazurilor, părților din ambele părți le este mai bine să ajungă la o înțelegere decât să își încerce șansele în fața unui judecător, juriu sau arbitru. Pe de altă parte, cheia pentru obținerea unei înțelegeri rezonabile pentru un client este de a arăta clar că avocatul este pregătit, dispus și capabil să judece cazul. Din păcate, unii avocați au reputația că vor soluționa orice caz, pe treptele tribunalului dacă este necesar. Opozanții știu acest lucru și acționează în consecință, chiar și în mediere.
Nu sugerez „bătaia pe masă” și amenințările premature de a părăsi medierea. Mai degrabă, avocații ar trebui să-și cultive reputația de a fi dispuși să meargă la proces atunci când este necesar. O astfel de reputație nu poate fi creată în mod credibil pe parcursul medierii unui singur caz, ci mai degrabă necesită o pregătire sârguincioasă și o prezentare eficientă a procedurilor contradictorii pe parcursul unei cariere.
Avocatii și părțile ar trebui să participe în mod semnificativ la efortul mediatorului de a explora punctele slabe, precum și punctele forte ale unui caz. Pe de altă parte, după explorarea completă a unui caz și o analiză atentă a pozițiilor de soluționare ale celeilalte părți, există într-adevăr cazuri în care este adecvat să se părăsească medierea.
Facerea unor „declarații de deschidere” agresive.”
Majoritatea avocaților-mediatori în cazurile de afaceri sau de vătămare corporală desfășoară o scurtă ședință de deschidere cu toate părțile prezente. După ce explică procesul de mediere și confidențialitatea, majoritatea mediatorilor invită fiecare parte să facă comentarii. Tendința este de a nu folosi această ocazie pentru a prezenta declarații agresive sau incendiare ale cazului.
De multe ori este mai bine să nu spui nimic sau poate să afirmi că, deși clientul tău are convingeri puternice cu privire la corectitudinea poziției sale, clientul se află aici pentru a negocia cu bună credință, sau cuvinte în acest sens. Lăsați-i mediatorului neutru, în cadrul unei ședințe private, sarcina de a discuta problemele cu adversarul cu privire la cazul său. Mesajul este adesea mai eficient și mai clar atunci când este transmis prin acest mijloc. Pe de altă parte, desigur, fiți pregătiți pentru un tratament similar din partea mediatorului în timpul caucusului privat cu propriul client.
Medierea fără părțile necesare.
Există adesea părți care ar trebui să fie reprezentate la o mediere, care ar putea să nu fie numite în mod oficial într-un proces. De exemplu, în cazul în care există un litigiu privind acoperirea de asigurare, poate avea sens ca asigurătorul de răspundere civilă să fie prezent la medierea unui caz de accident, în plus față de avocatul apărării de asigurare. Ca un alt exemplu, șansele de a ajunge la o înțelegere sunt sporite dacă potențialii garanți sau despăgubitori într-un caz de afaceri participă la mediere.
Câteodată este necesară asocierea formală a părții suplimentare în litigiu pentru a obține atenția și participarea acesteia, dar adesea este suficient contactul informal cu avocatul.
Medierea cu persoane cu autoritate insuficientă.
Una dintre cele mai mari frustrări pentru avocați, părți și mediatori este să petreacă ore îndelungate pentru a ajunge la un acord de principiu, doar pentru a afla pentru prima dată că înțelegerea propusă trebuie să fie prezentată unui ofițer sau comitet al companiei pentru aprobare și ratificare. Procesul de mediere este cel mai eficient atunci când mediatorul are posibilitatea de a discuta, față în față, cu persoana care ia decizii pentru fiecare parte. În cazurile în care sunt implicate corporații mai mari sau entități guvernamentale, este adesea imposibil ca factorul de decizie să fie prezent, dar avocatul părții adverse ar trebui să se informeze din timp pentru a cunoaște limitările impuse procesului.
Chiar și atunci când factorul de decizie este prezent, este rar ca această persoană să aibă o autoritate nelimitată. Mediatorii experimentați vor încuraja reprezentantul să solicite autoritate suplimentară, dacă este cazul, în special atunci când autoritatea suplimentară va soluționa cazul.
Medierea prea devreme sau prea târziu în caz.
Care caz este diferit și este dificil să se enunțe reguli ferme și rapide cu privire la momentul în care ar trebui să se ia în considerare medierea. Uneori are sens să se încerce medierea imediată a unor probleme stringente, în special atunci când părțile au o relație continuă pe care doresc să o protejeze. Pe de altă parte, un anumit nivel de pregătire, investigare și descoperire este adesea necesar pentru a permite avocatului să facă o evaluare rezonabilă a poziției unui client. Uneori, medierea în ajunul procesului este adecvată, dar adesea avocații le fac clienților lor un deserviciu, din punct de vedere financiar și emoțional, dacă așteaptă atât de mult.
Stabilirea unui timp insuficient pentru mediere.
Pentru ca procesul de mediere să funcționeze, clienții au nevoie de timp pentru a se „descărca” și, eventual, pentru a-și schimba opiniile și pozițiile pe care le au de multă vreme. Uneori, se va părea că se înregistrează puține sau niciun progres timp de mai multe ore, dar multe astfel de cazuri se soldează cu o soluționare satisfăcătoare dacă toate părțile continuă să muncească din greu până când mediatorul concluzionează că părțile se află cu adevărat în impas.
Experiența sugerează, de asemenea, că ceea ce este cel mai eficient este un proces de negociere de tip „da și ia”, cu oferte și contraoferte care merg de la una la alta, mai degrabă decât anunțarea și aderarea la o poziție fermă, inițială. Acest lucru nu înseamnă că părțile nu ar trebui să facă mișcări mari (este adesea foarte eficient și, uneori, necesar să facă acest lucru), ci doar că procesul poate dura ceva timp pentru a avea succes.
Procesul de mediere este adesea anevoios și emoțional pentru părți, dar de cele mai multe ori rezultă în înțelegeri viabile și eficiente. Procesul este dificil, dar procesul este, de obicei, extrem de greu din punct de vedere emoțional și financiar pentru client. Majoritatea clienților (dar nu toți) doresc o încheiere rapidă în condiții rezonabile, mai degrabă decât o „victorie” deplină în instanță sau în arbitraj. Un mediator cu experiență va sfătui toate părțile atunci când eforturile suplimentare par a fi zadarnice. Nu uitați că mediatorul poate avea informații cu titlu confidențial de la cealaltă parte, sugerând mai multă flexibilitate decât poziția „oficială” pe care mediatorul este autorizat să o comunice.
Nu reușește să pregătească în mod adecvat cazul.
Rar este o mediere rară care necesită aceeași cantitate de pregătire ca un proces cu juriu, dar avocatul nu trebuie să subestimeze munca necesară pentru a face treaba cum trebuie. Poate că nu este indicat să se uite sub fiecare piatră, dar avocatul în mediere ar trebui să știe ce pietre sunt acolo. O mediere nu este altceva decât o negociere accelerată și facilitată. Ca în toate negocierile, cunoașterea este putere.
Mediatorul își va petrece o mare parte din timp explorând cu avocatul și clientul potențialele puncte slabe ale cazului. Deși este o prostie să nu asculți cu atenție ceea ce are de spus mediatorul, avocatul nu ar trebui să ezite să semnaleze atunci când mediatorul ar putea greși. Mai important, o cheie pentru obținerea unui rezultat bun în mediere este de a ajuta mediatorul în desfășurarea aceluiași proces cu adversarul. Nimic nu poate înlocui prezentarea către mediator a unei viziuni asupra faptelor care poate fi susținută de probe admisibile și o evaluare rezonabilă a rezultatelor procesului, bazată pe autoritatea juridică aplicabilă, care decurge din acele fapte.
Bunii mediatori vor „scoate la iveală” cacealmaua și generalitățile.
Nu reușesc să pregătească în mod adecvat clientul.
Litigatorii experimentați nu-și duc niciodată clienții la depoziție sau la proces fără o pregătire temeinică. Același lucru ar trebui să fie valabil și pentru mediere.
Clientul ar trebui să înțeleagă din timp natura generală a procesului, inclusiv regulile de privilegiu și confidențialitate în mediere, precum și în ceea ce privește caracterul neobligatoriu al procesului. Chiar mai important, clientul ar trebui să beneficieze, înainte de mediere, de evaluarea cazului de către avocatul său, precum și de potențialele piedici și puncte slabe. Cu o astfel de pregătire prealabilă, nu este nevoie ca avocatul să „stea în picioare” în fața clientului în timpul unei ședințe private. Există puține cauze civile cu șanse de succes de 90 % și nu este productiv să se ocupe timpul clientului și al mediatorului pentru a exprima acest nivel de încredere în ceea ce privește rezultatul.
Nivelul de încredere al unui client în avocatul său poate fi iremediabil afectat dacă clientul află pentru prima dată, la mediere, că există riscul unei judecăți sumare sau că onorariile și costurile anticipate ale avocaților vor fi substanțiale. Mediatorul va pune întrebări cu privire la aceste aspecte și este devastator pentru un client să audă despre acestea pentru prima dată la ședința de mediere.
Clienții apreciază agresivitatea și diligența în numele lor, dar respectă, de asemenea, onestitatea și candoarea din partea avocaților lor.
Revelarea unui „rezultat final” mediatorului.
În general, este mai bine să nu se dezvăluie „rezultatul final” al unui client mediatorului, chiar și în mod confidențial. În primul rând, o poziție de soluționare ar trebui să fie flexibilă, bazată pe noi perspective și noi informații obținute în timpul procesului de mediere. De asemenea, deși mediatorul va respecta caracterul confidențial al unor astfel de informații, avocatul se poate aștepta ca mediatorul să le argumenteze împotriva clientului în cadrul unei ședințe private. În general, este mai bine să se lase mediatorul și adversarul să încerce să deducă încotro s-ar putea îndrepta clientul, pe baza cursului negocierilor.
Majoritatea mediatorilor preferă să nu li se acorde autoritate discreționară în numele unei părți, din cauza îngrijorării că mediatorul își poate pierde neutralitatea prin luarea unor decizii de negociere în numele unei părți sau a celeilalte.
Neînțelegerea statutului unei înțelegeri în curs de soluționare.
Când și dacă se ajunge la un acord de principiu, este important să se precizeze dacă înțelegerea este sau nu oarbă și eficientă. Adesea (nu întotdeauna) este de dorit să se părăsească sesiunea de mediere cu un acord obligatoriu. Deși este sarcina mediatorului să faciliteze o posibilă înțelegere, obiectivul nu este o înțelegere cu orice preț. În cazul în care una sau ambele părți au în continuare îndoieli sau incertitudini, sau dacă există detalii suplimentare care trebuie puse la punct, nu este nimic rău în a lăsa problema deschisă, sub rezerva acceptării reciproce a dispozițiilor documentului final. Ceea ce este supărător, însă, este dacă avocatul lasă clientului o impresie greșită cu privire la faptul că s-a ajuns sau nu la un acord obligatoriu.
Acordurile de mediere utilizate de unii mediatori prevăd că orice acord de principiu la care s-a ajuns în cadrul medierii nu va fi obligatoriu decât dacă și până când va fi redus la un înscris semnat de toate părțile. Este important ca avocatul să fie familiarizat cu termenii acordului de mediere utilizat. Cu o astfel de dispoziție, dacă o parte dorește un acord obligatoriu înainte de a părăsi medierea, există mai multe abordări. Este adesea convenabil și eficient ca mediatorul să pregătească o „foaie de termeni obligatorii”, care rezumă termenii asupra cărora s-a convenit. În foaia de termeni se menționează, de asemenea, că avocatul va pregăti documentele oficiale de soluționare și că, între timp, foaia de termeni, atunci când este semnată de toate părțile, reflectă un acord obligatoriu și eficient. Este util, în cadrul acestei abordări, să se menționeze în fișa de termeni că mediatorul va servi drept arbitru obligatoriu, după o audiere telefonică sumară, cu privire la orice diferențe ireconciliabile în limbajul final al contractului.
În cazurile simple, un acord de tranzacție final și obligatoriu poate fi pregătit și semnat în cadrul medierii. Chiar și în cazurile complexe, dacă toate detaliile sunt puse la punct, avocatul și părțile pot prefera să petreacă chiar și câteva ore pentru a pregăti un acord de tranzacție final.
.