En effektiv repræsentation af klienter i mægling kræver samme niveau af forberedelse, omhu og selvsikkerhed, som det er nødvendigt for at føre en retssag med jury. Resultatet af en mæglingssession afhænger i høj grad af advokatens præstation. Efter at have fungeret som mægler i formentlig over tusind civile sager af alle slags har jeg konkluderet, at det kan gøre en stor forskel for resultatet, hvad advokater gør. Følgende er de ti største fejl, som jeg har set.
Underlader at kommunikere vilje og evne til at prøve sagen.
Selv om det kan lyde mærkeligt at komme fra en mediator, mener jeg, at alt for mange sager bliver afgjort. Selvfølgelig er det i langt de fleste tilfælde bedre for parterne på begge sider at indgå forlig end at tage chancen for en dommer, en jury eller en voldgiftsmand. På den anden side er nøglen til at opnå et rimeligt forlig for en klient at gøre det klart, at advokaten er parat, villig og i stand til at føre sagen for retten. Desværre har nogle advokater det ry, at de vil indgå forlig i enhver sag, om nødvendigt på domstolens trappe. Modstanderne ved det og handler derefter, selv under mægling.
Jeg foreslår ikke “borddækning” og for tidlige trusler om at forlade mæglingen. Advokater bør snarere opdyrke et ry for at være villige til at gå i retten, når det er nødvendigt. Et sådant ry kan ikke skabes på troværdig vis i løbet af mæglingen af en enkelt sag, men kræver snarere en omhyggelig forberedelse og effektiv præsentation af modparten i løbet af en karriere.
Avokater og parter bør deltage meningsfuldt i mæglerens bestræbelser på at undersøge såvel svagheder som styrker i en sag. På den anden side er der efter fuld udforskning af en sag og omhyggelig overvejelse af modpartens forligspositioner faktisk tilfælde, hvor det er hensigtsmæssigt at gå ud af mæglingen.
Formidling af aggressive “åbningsudtalelser.”
De fleste advokater-mediatorer i erhvervs- eller personskadesager afholder et kort åbningsmøde med alle parter til stede. Efter at have forklaret mæglingsprocessen og fortroligheden opfordrer de fleste mæglere til kommentarer fra hver side. Tendensen går væk fra at benytte denne lejlighed til at fremlægge aggressive eller opflammende erklæringer om sagen.
Det er ofte bedst ikke at sige noget eller måske at erklære, at selv om ens klient føler sig stærkt overbevist om, at hans eller hendes holdning er korrekt, er klienten her for at forhandle i god tro, eller ord med den virkning. Overlad det til den neutrale mægler at diskutere problemerne med modstanderen om dennes sag i en privat caucus. Budskabet er ofte mere effektivt og klart, når det leveres på denne måde. På den anden side skal man naturligvis være forberedt på en lignende behandling fra mediatorens side under privat caucus med sin egen klient.
Mediation uden nødvendige parter.
Der er ofte parter, der bør være repræsenteret ved en mægling, som måske ikke formelt er nævnt i en retssag. Hvis der f.eks. er en tvist om forsikringsdækning, kan det være fornuftigt at have ansvarsforsikringsselskabet til stede ved mæglingen i en ulykkessag ud over forsikringsforsvarets advokat. Som et andet eksempel kan nævnes, at chancerne for at opnå et forlig øges, hvis potentielle garanter eller skadesløsere i en erhvervssag deltager i mæglingen.
I nogle tilfælde er det nødvendigt at inddrage den yderligere part formelt i retssagen for at få dens opmærksomhed og deltagelse, men ofte er det tilstrækkeligt med uformel kontakt med advokaten.
Mægling med personer med utilstrækkelige beføjelser.
En af de største frustrationer for advokater, parter og mæglere er at bruge mange timer på at opnå en principaftale, for så for første gang at erfare, at det foreslåede forlig skal forelægges for en ledende medarbejder eller et udvalg i virksomheden til godkendelse og ratifikation. Mæglingsprocessen er mest effektiv, når mægleren har mulighed for at tale ansigt til ansigt med beslutningstageren for hver part. I sager, der involverer større selskaber eller statslige enheder, er det ofte umuligt at få beslutningstageren til stede, men modpartens advokat bør forhøre sig i forvejen, så han kender de begrænsninger, der er pålagt processen.
Selv når beslutningstageren er til stede, er det sjældent, at denne person har ubegrænsede beføjelser. Erfarne mæglere vil tilskynde repræsentanten til at søge yderligere beføjelser, hvis det er hensigtsmæssigt, især hvis de yderligere beføjelser vil kunne afgøre sagen.
Mediering for tidligt eller for sent i sagen.
Alle sager er forskellige, og det er vanskeligt at opstille faste regler for, hvornår mægling bør overvejes. Det giver nogle gange mening at forsøge øjeblikkelig mægling i forbindelse med presserende problemer, især når parterne har et igangværende forhold, som de ønsker at beskytte. På den anden side er der ofte behov for et vist niveau af forberedelse, undersøgelse og opdagelse for at sætte advokaten i stand til at foretage en rimelig vurdering af klientens stilling. Undertiden er mægling på tærsklen til en retssag passende, men ofte gør advokater deres klienter en bjørnetjeneste, både økonomisk og følelsesmæssigt, ved at vente så længe.
Sætte utilstrækkelig tid af til mæglingen.
For at mæglingsprocessen kan fungere, har klienterne brug for tid til at “lufte ud” og eventuelt til at ændre holdninger og holdninger, som de har haft i lang tid. Nogle gange ser det ud til, at der kun sker få eller ingen fremskridt i flere timer, men mange sådanne sager resulterer i en tilfredsstillende løsning, hvis alle parter fortsætter med at arbejde hårdt, indtil mægleren konkluderer, at parterne virkelig er i et dødvande.
Erfaringen viser også, at det mest effektive er en give and take-forhandlingsproces, hvor tilbud og modtilbud går frem og tilbage, snarere end at bekendtgøre og holde fast i en fast, indledende holdning. Det betyder ikke, at parterne ikke skal foretage store bevægelser (det er ofte meget effektivt og nogle gange nødvendigt at gøre det), men blot at processen kan tage noget tid, før den bliver vellykket.
Mæglingsprocessen er ofte besværlig og følelsesladet for parterne, men resulterer oftest i levedygtige og effektive forlig. Processen er vanskelig, men en retssag er som regel enormt meget hårdere følelsesmæssigt og økonomisk for klienten. De fleste (men ikke alle) klienter ønsker en hurtig afslutning på rimelige vilkår snarere end en fuld “sejr” i retten eller ved voldgift. En erfaren mægler vil rådgive alle parter, når yderligere bestræbelser synes frugtesløse. Husk, at mediatoren kan have oplysninger på fortroligt grundlag fra den anden side, der tyder på mere fleksibilitet end den “officielle” holdning, som mediatoren er bemyndiget til at meddele.
Undlader at forberede sagen tilstrækkeligt.
Det er sjældent, at mægling kræver lige så meget forberedelse som en retssag med nævninge, men rådgiverne bør ikke undervurdere det arbejde, der er nødvendigt for at gøre arbejdet ordentligt. Det er måske ikke hensigtsmæssigt at kigge under hver eneste sten, men advokaten i mæglingen bør vide, hvilke sten der er derude. En mægling er intet andet end en fremskyndet, faciliteret forhandling. Som i alle forhandlinger er viden magt.
Mægleren vil bruge en stor del af sin tid på at udforske potentielle svagheder i sagen sammen med advokater og klienter. Selv om det er dumt ikke at lytte nøje til, hvad mediatoren har at sige, bør rådgiveren ikke tøve med at påpege, når mediatoren måske tager fejl. Endnu vigtigere er det, at en nøgle til at opnå et godt resultat ved mægling er at hjælpe mægleren med at gennemføre den samme proces med modstanderen. Der er ingen erstatning for at præsentere mediatoren for et syn på de faktiske omstændigheder, der kan understøttes af tilladte beviser, og en rimelig vurdering af resultaterne af retssagen, baseret på gældende juridisk autoritet, som følger af disse faktiske omstændigheder.
Gode mediatorer vil “ryge ud” af bluff og almindeligheder.
Underlader at forberede klienten tilstrækkeligt.
Erfarne procesadvokater tager aldrig deres klienter med til vidneudsagn eller retssag uden grundig forberedelse. Det samme bør gælde for mægling.
Klienten bør på forhånd forstå processens generelle karakter, herunder reglerne om privilegier og fortrolighed i forbindelse med mægling, og i processens ikke-bindende karakter. Endnu vigtigere er det, at klienten inden mæglingen bør have gavn af sin advokats vurdering af sagen og af potentielle faldgruber og svagheder. Med en sådan forudgående forberedelse er der ingen grund til, at advokaten skal “stå på stormødet” foran klienten under en privat samtale. Der er få civile sager med 90 procents chance for succes, og det er ikke produktivt at tage klientens og mediatorens tid i brug for at udtrykke denne grad af tillid til udfaldet.
En klients tillid til sin advokat kan blive uopretteligt skadet, hvis klienten for første gang under mæglingen erfarer, at der er risiko for en summarisk dom, eller at de forventede advokathonorarer og omkostninger vil være betydelige. Mediatoren vil spørge om disse spørgsmål, og det er ødelæggende for en klient at høre om dem for første gang på mæglingsmødet.
Klienter værdsætter aggressivitet og flid på deres vegne, men respekterer også ærlighed og åbenhed fra deres advokater.
Oplysning af en “bundlinje” til mediatoren.
Det er generelt bedst ikke at oplyse en klients “bundlinje” til mediatoren, selv ikke i fortrolighed. For det første bør en forligsposition være fleksibel og baseret på ny indsigt og nye oplysninger, der opnås i løbet af mæglingsprocessen. Desuden kan rådgiveren, selv om mediatoren vil respektere den fortrolige karakter af sådanne oplysninger, forvente, at mediatoren vil argumentere imod klienten i et privat møde. Det er generelt bedre at lade mediatoren og modstanderen forsøge at udlede, hvor ens klient kan være på vej hen, baseret på forhandlingernes forløb.
De fleste mediatorer foretrækker ikke at få tildelt skønsbeføjelser på vegne af en part, fordi de er bekymrede for, at mediatoren kan miste sin neutralitet ved at træffe forhandlingsbeslutninger på vegne af den ene eller den anden part.
Underlader at forstå status for et igangværende forlig.
Når og hvis der er indgået en principaftale, er det vigtigt at fastlægge, om forliget er blinde og effektivt. Det er ofte (ikke altid) ønskeligt at forlade mæglingssessionen med et bindende forlig. Selv om det er mæglerens opgave at fremme et muligt forlig, er målet ikke et forlig for enhver pris. Hvis den ene eller begge parter stadig er i tvivl eller har usikkerhed, eller hvis der er yderligere detaljer, der skal udarbejdes, er der ikke noget galt i at lade sagen stå åben med forbehold af gensidig accept af de endelige dokumentbestemmelser. Hvad der derimod er problematisk, er, hvis rådgiveren efterlader klienten med et forkert indtryk af, om der er indgået en bindende aftale eller ej.
De mæglingsaftaler, der anvendes af nogle mæglere, fastsætter, at enhver principiel aftale, der indgås under mæglingen, er ikke-bindende, medmindre og indtil den er nedfældet på skrift og underskrevet af alle parter. Det er vigtigt, at advokater er bekendt med vilkårene i den anvendte mæglingsaftale. Med en sådan bestemmelse er der flere muligheder, hvis en part ønsker en bindende aftale, inden den forlader mæglingen, hvis den ønsker det. Det er ofte praktisk og effektivt for mægleren at udarbejde et “bindende term sheet”, som opsummerer de aftalte vilkår. I term sheet’et anføres det endvidere, at advokaten vil udarbejde formelle forligsdokumenter, og at term sheet’et, når det er underskrevet af alle parter, i mellemtiden afspejler en bindende og effektiv aftale. Det er nyttigt i henhold til denne fremgangsmåde at anføre i vilkårskemaet, at mægleren skal fungere som bindende voldgiftsmand efter en summarisk telefonisk høring vedrørende eventuelle uforenelige forskelle i det endelige kontraktsprog.
I enkle tilfælde kan der udarbejdes og underskrives en endelig og bindende forligsaftale under mæglingen. Selv i komplekse sager kan advokater og parterne, hvis alle detaljer er udarbejdet, foretrække at bruge endog flere timer på at udarbejde en endelig forligsaftale.