En effektiv representation av klienter i medling kräver samma nivå av förberedelser, noggrannhet och självsäkerhet som krävs för att presentera en juryrättegång. Utfallet av ett medlingsmöte beror i stor utsträckning på advokatens prestationer. Efter att ha fungerat som medlare i förmodligen över tusen civilmål av alla slag har jag dragit slutsatsen att det som advokater gör kan göra stor skillnad i resultatet. Nedan följer de tio största misstagen som jag har sett.
Underlåter att kommunicera vilja och förmåga att pröva målet.
Även om det kan låta konstigt när det kommer från en medlare, anser jag att alltför många mål förlikas. Naturligtvis är det i de allra flesta fall bättre för parterna på båda sidor att göra upp med en förlikning än att chansa inför en domare, jury eller skiljedomare. Å andra sidan är nyckeln till att uppnå en rimlig uppgörelse för en klient att klargöra att advokaten är redo, villig och kapabel att pröva målet. Tyvärr har vissa advokater rykte om sig att de kommer att lösa vilket fall som helst, vid behov på domstolens trappor. Motståndarna vet detta och agerar därefter, även vid medling.
Jag föreslår inte att man ”slår på bordet” och hotar i förtid om att lämna medlingen. Advokater bör snarare odla ett rykte om att de är villiga att gå till rättegång när det är nödvändigt. Ett sådant rykte kan inte skapas på ett trovärdigt sätt under medlingen av ett enskilt fall, utan kräver snarare noggranna förberedelser och effektiv presentation av kontradiktoriska förfaranden under en karriär.
Avokater och parter bör delta på ett meningsfullt sätt i medlarens ansträngningar att utforska såväl svagheter som styrkor i ett fall. Å andra sidan finns det verkligen fall där det är lämpligt att lämna medlingen efter en fullständig utredning av ett fall och ett noggrant övervägande av den andra sidans förlikningspositioner.
Aggressiva ”öppningsanföranden”.
De flesta advokater-mediatorer i affärs- eller personskadeståndsmål genomför ett kort öppningsmöte med alla sidor närvarande. Efter att ha förklarat medlingsprocessen och sekretessen uppmanar de flesta medlare till kommentarer från varje sida. Trenden går mot att inte använda detta tillfälle för att presentera aggressiva eller hetsiga uttalanden om fallet.
Det är ofta bäst att inte säga någonting eller kanske konstatera att även om ens klient känner starkt för att hans eller hennes ståndpunkt är riktig är klienten här för att förhandla i god tro, eller ord med samma innebörd. Lämna det åt den neutrala medlaren att i en privat samling diskutera problem med motståndaren om dennes sak. Budskapet är ofta effektivare och tydligare när det förmedlas på detta sätt. Å andra sidan bör man förstås vara beredd på att medlaren kan behandla sin egen klient på samma sätt under en enskild förhandling.
Medling utan nödvändiga parter.
Det finns ofta parter som bör företrädas vid en medling, men som kanske inte är formellt namngivna i en rättsprocess. Om det till exempel finns en tvist om försäkringstäckning kan det vara meningsfullt att ha ansvarsförsäkringsbolaget närvarande vid medlingen i ett olycksfallsärende, utöver försäkringsförsvarets ombud. Som ett annat exempel kan nämnas att chanserna att nå en uppgörelse ökar om potentiella borgensmän eller ersättare i ett affärsmål deltar i medlingen.
Ibland är det nödvändigt att formellt ansluta den ytterligare parten till tvisten för att få dess uppmärksamhet och deltagande, men ofta räcker det med informell kontakt med advokaten.
Medling med personer med otillräckliga befogenheter.
En av de största frustrationerna för advokater, parter och medlare är att tillbringa många timmar med att uppnå en principiell överenskommelse, bara för att för första gången få reda på att den föreslagna uppgörelsen måste läggas fram för en tjänsteman eller kommitté på företaget för godkännande och ratificering. Medlingsprocessen är mest effektiv när medlaren har möjlighet att tala ansikte mot ansikte med varje parts beslutsfattare. I ärenden som rör större företag eller statliga enheter är det ofta omöjligt att ha beslutsfattaren närvarande, men motpartens ombud bör förhöra sig i förväg för att känna till vilka begränsningar som gäller för processen.
Även när beslutsfattaren är närvarande är det sällsynt att en sådan person har obegränsade befogenheter. Erfarna medlare kommer att uppmuntra företrädaren att söka ytterligare befogenheter, om det är lämpligt, särskilt när ytterligare befogenheter kommer att lösa fallet.
Medling för tidigt eller för sent i fallet.
Varje fall är olika och det är svårt att ange hårda och snabba regler för när medling bör övervägas. Ibland är det klokt att försöka med omedelbar medling vid brådskande problem, särskilt när parterna har en pågående relation som de vill skydda. Å andra sidan är det ofta nödvändigt med vissa förberedelser, utredningar och upptäckter för att advokaten ska kunna göra en rimlig bedömning av klientens ställning. Ibland är medling strax före rättegången lämplig, men ofta gör advokater sina klienter en björntjänst, både ekonomiskt och känslomässigt, genom att vänta så länge.
Om man avsätter för lite tid för medlingen.
För att medlingsprocessen ska fungera behöver klienterna tid för att ”ventilera” och eventuellt ändra åsikter och ståndpunkter som de haft under lång tid. Ibland verkar det som om det inte sker några framsteg under flera timmar, men många sådana fall resulterar i en tillfredsställande lösning om alla parter fortsätter att arbeta hårt tills medlaren drar slutsatsen att parterna verkligen har hamnat i en återvändsgränd.
Erfarenheten visar också att det som är mest effektivt är en förhandlingsprocess med givande och tagande, där erbjudanden och moterbjudanden går fram och tillbaka, i stället för att tillkännage och hålla fast vid en bestämd, ursprunglig ståndpunkt. Detta betyder inte att parterna inte bör göra stora rörelser (det är ofta mycket effektivt och ibland nödvändigt att göra det), utan bara att processen kan ta tid innan den blir framgångsrik.
Medlingsprocessen är ofta mödosam och känslomässig för parterna, men resulterar oftast i livskraftiga och effektiva uppgörelser. Processen är svår, men en rättegång är oftast oerhört mycket svårare känslomässigt och ekonomiskt för klienten. De flesta (men inte alla) klienter vill ha ett snabbt avslut på rimliga villkor, snarare än en fullständig ”seger” i domstol eller skiljedomstol. En erfaren medlare kommer att ge råd till alla parter när ytterligare ansträngningar verkar fruktlösa. Kom ihåg att medlaren kan ha information på konfidentiell basis från den andra sidan som föreslår mer flexibilitet än den ”officiella” ståndpunkt som medlaren har rätt att meddela.
Underlåter att förbereda ärendet på ett adekvat sätt.
Det är sällan en medling som kräver lika mycket förberedelser som en juryrättegång, men advokaten bör inte underskatta det arbete som krävs för att göra jobbet rätt. Det är kanske inte lämpligt att titta under varje sten, men advokaten vid medling bör veta vilka stenar som finns där ute. En medling är inget annat än en påskyndad, underlättad förhandling. Som i alla förhandlingar är kunskap makt.
Medlaren kommer att ägna en stor del av sin tid åt att tillsammans med advokater och klienter utforska potentiella svagheter i målet. Även om det är dumt att inte lyssna noga på vad medlaren har att säga, bör advokaten inte tveka att påpeka när medlaren kan ha fel. Ännu viktigare är att hjälpa medlaren att genomföra samma process med motparten för att uppnå ett bra resultat i medlingen. Det finns ingen ersättning för att för medlaren presentera en syn på fakta som kan stödjas av godtagbar bevisning och en rimlig bedömning av utfallet av rättegången, baserat på tillämplig rättslig auktoritet, som härrör från dessa fakta.
Goda medlare kommer att ”röja ut” bluff och generaliseringar.
Underlåter att förbereda klienten på ett adekvat sätt.
Erfarna processledare tar aldrig med sig sina klienter till en vittnesförhörsdebition eller en rättegång utan att ha förberett dem grundligt. Samma sak bör gälla för medling.
Klienten bör i förväg förstå processens allmänna karaktär, inklusive reglerna för privilegier och sekretess vid medling, och i processens icke-bindande karaktär. Ännu viktigare är att klienten före medlingen får ta del av sin advokats bedömning av fallet och potentiella fallgropar och svagheter. Med en sådan förberedelse i förväg finns det ingen anledning för advokaten att ”stå på stormöte” inför klienten under ett privat möte. Det finns få civilmål med 90 procents chans till framgång, och det är inte produktivt att ta klientens och medlarens tid i anspråk för att uttrycka den nivån av tillförsikt om utgången.
En klients förtroende för sin advokat kan skadas ohjälpligt om klienten för första gången, vid medlingen, får reda på att det finns risk för en summarisk dom eller att de förväntade advokatarvodena och kostnaderna kommer att vara betydande. Medlaren kommer att ställa frågor om dessa frågor, och det är förödande för en klient att höra om dem för första gången under medlingssessionen.
Klienter uppskattar aggressivitet och noggrannhet för deras räkning, men respekterar också ärlighet och uppriktighet från sina advokater.
Rövar en ”bottom line” till medlaren.
Det är i allmänhet bäst att inte avslöja en klients ”bottom line” till medlaren, inte ens i förtroende. För det första bör ett förlikningsläge vara flexibelt, baserat på nya insikter och ny information som erhålls under medlingsprocessen. Även om medlaren kommer att respektera den konfidentiella karaktären hos sådan information kan advokaten förvänta sig att medlaren kommer att argumentera mot klienten i en enskild grupp. Det är i allmänhet bättre att låta medlaren och motparten försöka dra slutsatser om vart klienten är på väg, baserat på förhandlingsförloppet.
De flesta medlare föredrar att inte få diskretionära befogenheter för en parts räkning på grund av farhågor om att medlaren kan förlora sin neutralitet genom att fatta förhandlingsbeslut för den ena eller andra sidans räkning.
Underlåter att förstå statusen för en pågående förlikning.
När och om en principöverenskommelse nås är det viktigt att fastställa om förlikningen är bindande och effektiv eller inte. Det är ofta (inte alltid) önskvärt att lämna medlingssessionen med en bindande förlikning. Även om det är medlarens uppgift att underlätta en möjlig uppgörelse är målet inte en uppgörelse till varje pris. Om en eller båda sidor fortfarande har tvivel eller osäkerhet, eller om det finns ytterligare detaljer som måste utarbetas, är det inget fel med att lämna frågan öppen, med förbehåll för ömsesidigt godkännande av bestämmelserna i slutdokumentet. Vad som däremot är besvärligt är om rådgivaren lämnar klienten med ett felaktigt intryck om huruvida en bindande överenskommelse har nåtts eller inte.
I de medlingsavtal som används av vissa medlare anges att varje principöverenskommelse som nås vid medlingen är icke-bindande om inte och förrän den har förankrats i ett skriftligt dokument som undertecknats av alla parter. Det är viktigt att advokaten känner till villkoren i det medlingsavtal som används. Om en part med en sådan bestämmelse vill ha ett bindande avtal innan han eller hon lämnar medlingen finns det flera olika sätt att gå tillväga. Det är ofta bekvämt och effektivt för medlaren att utarbeta ett ”bindande villkor” som sammanfattar de överenskomna villkoren. I villkoren anges vidare att advokaten kommer att utarbeta formella förlikningsdokument och att villkoren, när de har undertecknats av alla parter, utgör ett bindande och effektivt avtal. Enligt detta tillvägagångssätt är det lämpligt att i villkoren ange att medlaren ska fungera som bindande skiljedomare, efter en summarisk telefonförhandling, när det gäller eventuella oförsonliga skillnader i det slutliga avtalsspråket.
I enkla fall kan ett slutgiltigt och bindande förlikningsavtal utarbetas och undertecknas vid medlingen. Även i komplicerade fall, om alla detaljer är utarbetade, kan advokaten och parterna föredra att till och med ägna flera timmar åt att förbereda ett slutgiltigt förlikningsavtal.