Eine wirksame Vertretung von Mandanten in der Mediation erfordert dasselbe Maß an Vorbereitung, Sorgfalt und Durchsetzungsvermögen wie bei der Präsentation eines Geschworenenprozesses. Das Ergebnis einer Mediationssitzung hängt zu einem großen Teil von der Leistung des Anwalts ab. Nach meiner Tätigkeit als Mediator in wahrscheinlich über tausend Zivilverfahren aller Art bin ich zu dem Schluss gekommen, dass das Verhalten der Anwälte einen großen Unterschied im Ergebnis ausmachen kann. Im Folgenden sind die zehn größten Fehler aufgeführt, die ich gesehen habe.
Die Bereitschaft und Fähigkeit, den Fall zu verhandeln, wird nicht mitgeteilt.
Auch wenn es aus dem Munde eines Mediators seltsam klingen mag, glaube ich, dass zu viele Fälle beigelegt werden. Natürlich ist es in den allermeisten Fällen für die Parteien auf beiden Seiten besser, sich zu einigen, als ihre Chancen vor einem Richter, einer Jury oder einem Schiedsrichter zu nutzen. Andererseits liegt der Schlüssel zu einem angemessenen Vergleich für einen Mandanten darin, deutlich zu machen, dass der Anwalt bereit, willens und in der Lage ist, den Fall zu verhandeln. Leider haben einige Anwälte den Ruf, dass sie jeden Fall beilegen, notfalls auf den Stufen des Gerichtsgebäudes. Die Gegner wissen das und handeln dementsprechend, auch in der Mediation.
Ich schlage nicht vor, „auf den Tisch zu hauen“ und voreilig damit zu drohen, die Mediation zu verlassen. Vielmehr sollten Anwälte den Ruf kultivieren, dass sie bereit sind, vor Gericht zu gehen, wenn es nötig ist. Ein solcher Ruf kann nicht im Laufe der Mediation eines einzigen Falles glaubwürdig geschaffen werden, sondern erfordert vielmehr eine sorgfältige Vorbereitung und eine wirksame Präsentation von kontradiktorischen Verfahren im Laufe einer Karriere.
Anwälte und Parteien sollten sich sinnvoll an den Bemühungen des Mediators beteiligen, sowohl die Schwächen als auch die Stärken eines Falles zu untersuchen. Andererseits gibt es in der Tat Fälle, in denen es nach vollständiger Erkundung eines Falles und sorgfältiger Abwägung der Vergleichspositionen der anderen Seite angemessen ist, die Mediation zu verlassen.
Aggressive „Eröffnungserklärungen“
Die meisten Anwaltsmediatoren in Wirtschafts- oder Personenschäden führen eine kurze Eröffnungsbesprechung mit allen anwesenden Seiten durch. Nachdem sie das Mediationsverfahren und die Vertraulichkeit erklärt haben, fordern die meisten Mediatoren jede Seite zu einer Stellungnahme auf. Der Trend geht dahin, diese Gelegenheit nicht zu nutzen, um aggressive oder aufrührerische Erklärungen zum Fall abzugeben.
Es ist oft am besten, nichts zu sagen oder vielleicht zu erklären, dass der Klient zwar von der Richtigkeit seines Standpunktes überzeugt ist, aber in gutem Glauben verhandeln will, oder etwas Ähnliches. Überlassen Sie es dem neutralen Mediator, mit dem Gegner unter vier Augen über die Probleme seines Falles zu sprechen. Die Botschaft ist oft effektiver und klarer, wenn sie auf diese Weise übermittelt wird. Auf der anderen Seite sollte man natürlich darauf vorbereitet sein, dass der Mediator den eigenen Klienten im privaten Gespräch ähnlich behandelt.
Mediation ohne die notwendigen Parteien.
Es gibt oft Parteien, die bei einer Mediation vertreten sein sollten, die aber nicht offiziell in einem Gerichtsverfahren genannt werden. Wenn es beispielsweise um einen Streit über den Versicherungsschutz geht, kann es sinnvoll sein, bei der Mediation eines Unfalls neben dem Verteidiger der Versicherung auch den Haftpflichtversicherer anwesend zu haben. Ein weiteres Beispiel: Die Chancen auf einen Vergleich erhöhen sich, wenn potenzielle Bürgen oder Schadensersatzpflichtige in einem Geschäftsfall an der Mediation teilnehmen.
Gelegentlich ist eine formelle Einbeziehung der zusätzlichen Partei in den Rechtsstreit notwendig, um ihre Aufmerksamkeit und Teilnahme zu erreichen, aber oft ist ein informeller Kontakt mit dem Anwalt ausreichend.
Mediation mit Personen, die keine ausreichenden Befugnisse haben.
Eine der größten Frustrationen für Anwälte, Parteien und Mediatoren ist es, viele Stunden damit zu verbringen, eine grundsätzliche Einigung zu erzielen, nur um dann zum ersten Mal zu erfahren, dass der vorgeschlagene Vergleich einem Vorstandsmitglied oder Ausschuss des Unternehmens zur Genehmigung und Ratifizierung vorgelegt werden muss. Das Mediationsverfahren ist am effektivsten, wenn der Mediator die Möglichkeit hat, mit dem Entscheidungsträger jeder Partei von Angesicht zu Angesicht zu sprechen. In Fällen, an denen größere Unternehmen oder staatliche Stellen beteiligt sind, ist es oft unmöglich, den Entscheidungsträger anwesend zu haben, aber der gegnerische Anwalt sollte sich im Voraus erkundigen, um die dem Verfahren auferlegten Beschränkungen zu kennen.
Selbst wenn der Entscheidungsträger anwesend ist, hat diese Person nur selten unbegrenzte Befugnisse. Erfahrene Mediatoren werden den Vertreter ermutigen, sich gegebenenfalls um zusätzliche Befugnisse zu bemühen, insbesondere dann, wenn die zusätzlichen Befugnisse zur Beilegung des Falles beitragen.
Mediation zu früh oder zu spät im Fall.
Jeder Fall ist anders, und es ist schwierig, verbindliche Regeln dafür aufzustellen, wann eine Mediation in Betracht gezogen werden sollte. Manchmal ist es sinnvoll, bei dringenden Problemen sofort eine Mediation anzustreben, insbesondere wenn die Parteien eine laufende Beziehung haben, die sie schützen wollen. Andererseits ist oft ein gewisses Maß an Vorbereitung, Untersuchung und Erkundung erforderlich, damit der Anwalt die Position seines Mandanten angemessen beurteilen kann. Manchmal ist eine Mediation am Vorabend des Prozesses angemessen, aber oft erweisen Anwälte ihren Mandanten einen schlechten Dienst, sowohl finanziell als auch emotional, wenn sie so lange warten.
Nicht genügend Zeit für die Mediation einplanen.
Damit das Mediationsverfahren funktioniert, brauchen die Mandanten Zeit, um „Dampf abzulassen“ und möglicherweise Meinungen und Standpunkte zu ändern, die sie schon lange vertreten haben. Manchmal scheint es mehrere Stunden lang wenig oder gar keine Fortschritte zu geben, aber viele solcher Fälle führen zu einer zufriedenstellenden Einigung, wenn alle Seiten weiter hart arbeiten, bis der Mediator zu dem Schluss kommt, dass sich die Parteien wirklich in einer Sackgasse befinden.
Die Erfahrung zeigt auch, dass ein Verhandlungsprozess des Gebens und Nehmens am effektivsten ist, bei dem Angebote und Gegenangebote hin- und hergehen, anstatt eine feste, anfängliche Position zu verkünden und daran festzuhalten. Das soll nicht heißen, dass die Parteien keine großen Bewegungen machen sollten (das ist oft sehr effektiv und manchmal auch notwendig), sondern nur, dass der Prozess einige Zeit in Anspruch nehmen kann, um erfolgreich zu sein.
Das Mediationsverfahren ist oft anstrengend und emotional für die Parteien, führt aber meistens zu tragfähigen und effektiven Einigungen. Das Verfahren ist schwierig, aber ein Gerichtsverfahren ist in der Regel emotional und finanziell für den Klienten weitaus schwieriger. Die meisten (aber nicht alle) Mandanten wollen einen raschen Abschluss zu vernünftigen Bedingungen und nicht den vollen „Sieg“ vor Gericht oder im Schiedsverfahren. Ein erfahrener Mediator wird alle Seiten beraten, wenn weitere Bemühungen erfolglos erscheinen. Denken Sie daran, dass der Mediator auf vertraulicher Basis über Informationen der anderen Seite verfügen kann, die eine flexiblere Haltung nahelegen als die „offizielle“ Position, die der Mediator mitteilen darf.
Den Fall nicht angemessen vorbereiten.
Es ist selten, dass eine Mediation den gleichen Vorbereitungsaufwand erfordert wie ein Geschworenenprozess, aber Anwälte sollten die Arbeit, die notwendig ist, um die Sache richtig zu machen, nicht unterschätzen. Es ist vielleicht nicht angebracht, unter jeden Stein zu schauen, aber der Anwalt in der Mediation sollte wissen, welche Steine es da draußen gibt. Eine Mediation ist nichts anderes als eine beschleunigte, moderierte Verhandlung. Wie bei allen Verhandlungen ist Wissen Macht.
Der Mediator wird einen Großteil seiner Zeit damit verbringen, mit dem Anwalt und dem Mandanten mögliche Schwachstellen des Falles zu erkunden. Es ist zwar töricht, dem Mediator nicht aufmerksam zuzuhören, doch sollte der Anwalt nicht zögern, ihn darauf hinzuweisen, wenn er sich möglicherweise irrt. Noch wichtiger ist, dass der Schlüssel zu einem guten Ergebnis in der Mediation darin liegt, dem Mediator dabei zu helfen, dasselbe Verfahren mit der Gegenseite durchzuführen. Es gibt keinen Ersatz dafür, dem Mediator eine Sicht der Tatsachen zu präsentieren, die durch zulässige Beweise gestützt werden kann, und eine vernünftige Einschätzung des Prozessausgangs auf der Grundlage der anwendbaren Rechtsprechung, die sich aus diesen Tatsachen ergibt.
Gute Mediatoren werden Bluff und Allgemeinplätze „ausräuchern“.
Den Klienten nicht angemessen vorbereiten.
Erfahrene Prozessanwälte nehmen ihre Klienten niemals ohne gründliche Vorbereitung zu einer eidesstattlichen Aussage oder einem Prozess mit. Das Gleiche sollte für die Mediation gelten.
Der Mandant sollte sich im Voraus über die allgemeine Natur des Verfahrens, einschließlich der Regeln der Vertraulichkeit und des Privilegs in der Mediation, und über die Unverbindlichkeit des Verfahrens im Klaren sein. Noch wichtiger ist, dass der Mandant vor der Mediation von der Einschätzung des Falles durch seinen Anwalt sowie von möglichen Fallstricken und Schwachstellen profitieren kann. Bei einer solchen Vorbereitung ist es nicht erforderlich, dass der Anwalt während einer privaten Beratung vor dem Mandanten „auftritt“. Es gibt nur wenige Zivilprozesse mit 90-prozentigen Erfolgsaussichten, und es ist nicht produktiv, die Zeit des Mandanten und des Mediators damit zu vergeuden, diese Zuversicht in Bezug auf das Ergebnis zum Ausdruck zu bringen.
Das Vertrauen des Mandanten in seinen Anwalt kann irreparabel geschädigt werden, wenn der Mandant zum ersten Mal in der Mediation erfährt, dass die Gefahr eines summarischen Urteils besteht oder dass die zu erwartenden Anwaltsgebühren und -kosten erheblich sein werden. Der Mediator wird nach diesen Fragen fragen, und es ist für einen Mandanten verheerend, wenn er davon zum ersten Mal in der Mediationssitzung erfährt.
Kunden schätzen Aggressivität und Sorgfalt in ihrem Namen, respektieren aber auch Ehrlichkeit und Offenheit von ihren Anwälten.
Dem Mediator ein „Endergebnis“ offenbaren.
Es ist im Allgemeinen am besten, dem Mediator das „Endergebnis“ eines Mandanten nicht zu offenbaren, auch nicht im Vertrauen. Zum einen sollte eine Einigungsposition flexibel sein und auf neuen Erkenntnissen und Informationen beruhen, die während des Mediationsverfahrens gewonnen werden. Auch wenn der Mediator die Vertraulichkeit solcher Informationen respektieren wird, kann der Mandant damit rechnen, dass der Mediator sie in der nichtöffentlichen Sitzung gegen den Mandanten vorbringen wird. Es ist im Allgemeinen besser, den Mediator und die Gegenseite versuchen zu lassen, aus dem Verlauf der Verhandlungen zu schließen, wohin der Klient gehen könnte.
Die meisten Mediatoren ziehen es vor, keine Ermessensbefugnis im Namen einer Partei zu erhalten, weil sie befürchten, dass der Mediator seine Neutralität verlieren könnte, wenn er Verhandlungsentscheidungen im Namen der einen oder anderen Seite trifft.
Den Status eines anhängigen Vergleichs nicht zu verstehen.
Wenn eine grundsätzliche Einigung erzielt wird, ist es wichtig, festzustellen, ob der Vergleich bindend und wirksam ist oder nicht. Oft (nicht immer) ist es wünschenswert, die Mediationssitzung mit einem verbindlichen Vergleich zu verlassen. Es ist zwar die Aufgabe des Mediators, eine mögliche Einigung zu erleichtern, aber das Ziel ist nicht eine Einigung um jeden Preis. Wenn eine oder beide Seiten noch Zweifel oder Unsicherheiten haben oder noch weitere Details zu klären sind, spricht nichts dagegen, die Angelegenheit vorbehaltlich der gegenseitigen Zustimmung zu den endgültigen Bestimmungen des Dokuments offen zu lassen. Problematisch ist jedoch, wenn der Anwalt beim Mandanten den falschen Eindruck hinterlässt, dass eine verbindliche Vereinbarung getroffen wurde.
Die von einigen Mediatoren verwendeten Mediationsvereinbarungen sehen vor, dass jede in der Mediation erzielte Grundsatzvereinbarung unverbindlich ist, solange sie nicht in einem von allen Parteien unterzeichneten Schriftstück niedergelegt ist. Es ist wichtig, dass die Anwälte mit den Bedingungen der verwendeten Mediationsvereinbarung vertraut sind. Wenn eine Partei eine verbindliche Vereinbarung wünscht, bevor sie die Mediation verlässt, gibt es mehrere Möglichkeiten. Oft ist es zweckmäßig und effektiv, wenn der Mediator ein „verbindliches Term Sheet“ erstellt, in dem die vereinbarten Bedingungen zusammengefasst sind. In dem Term Sheet wird ferner darauf hingewiesen, dass die Anwälte förmliche Vergleichsdokumente ausarbeiten werden und dass das Term Sheet, wenn es von allen Parteien unterzeichnet ist, eine verbindliche und wirksame Vereinbarung darstellt. Bei diesem Ansatz ist es hilfreich, im Term Sheet zu vermerken, dass der Mediator nach einer telefonischen Anhörung als verbindlicher Schiedsrichter über alle unüberbrückbaren Differenzen in der endgültigen Vertragssprache entscheidet.
In einfachen Fällen kann eine endgültige und verbindliche Vergleichsvereinbarung während der Mediation ausgearbeitet und unterzeichnet werden. Selbst in komplexen Fällen, wenn alle Einzelheiten geklärt sind, können es die Anwälte und die Parteien vorziehen, sogar mehrere Stunden für die Vorbereitung einer endgültigen Vergleichsvereinbarung zu verwenden.