La représentation efficace des clients en médiation exige le même niveau de préparation, de diligence et d’affirmation de soi que pour présenter un procès devant jury. L’issue d’une séance de médiation dépend, dans une large mesure, de la performance de l’avocat. Ayant servi de médiateur dans probablement plus d’un millier d’affaires civiles de toutes sortes, j’ai conclu que ce que font les avocats peut faire une grande différence dans le résultat. Voici les dix plus grandes erreurs que j’ai vues.
Ne pas communiquer la volonté et la capacité de juger l’affaire.
Bien que cela puisse sembler étrange venant d’un médiateur, je crois que trop de cas sont réglés. Bien sûr, dans la grande majorité des cas, les parties des deux côtés sont mieux de régler que de tenter leur chance devant un juge, un jury ou un arbitre. D’un autre côté, la clé pour obtenir un règlement raisonnable pour un client est d’indiquer clairement que l’avocat est prêt, désireux et capable de juger l’affaire. Malheureusement, certains avocats ont la réputation de vouloir régler n’importe quelle affaire, sur les marches du palais de justice si nécessaire. Les opposants le savent et agissent en conséquence, même en médiation.
Je ne suggère pas de « taper sur la table » et de menacer prématurément de quitter la médiation. Au contraire, les avocats devraient cultiver la réputation d’être prêts à aller au procès lorsque cela est nécessaire. Une telle réputation ne peut être créée de manière crédible au cours de la médiation d’une seule affaire, mais nécessite plutôt une préparation diligente et une présentation efficace des procédures contradictoires au cours d’une carrière.
Les avocats et les parties devraient participer de manière significative à l’effort du médiateur pour explorer les faiblesses ainsi que les forces d’une affaire. D’autre part, après l’exploration complète d’une affaire et un examen attentif des positions de règlement de l’autre partie, il y a effectivement des cas dans lesquels il est approprié de quitter la médiation.
Faire des « déclarations d’ouverture » agressives.
La plupart des avocats-médiateurs dans les affaires d’affaires ou de dommages corporels mènent une courte réunion d’ouverture avec toutes les parties présentes. Après avoir expliqué le processus de médiation et la confidentialité, la plupart des médiateurs invitent les commentaires de chaque partie. La tendance est de ne pas profiter de cette occasion pour présenter des déclarations agressives ou incendiaires de l’affaire.
Il est souvent préférable de ne rien dire ou peut-être de déclarer que, bien que son client soit convaincu de la justesse de sa position, il est ici pour négocier de bonne foi, ou des mots à cet effet. Laissez au médiateur neutre, en caucus privé, le soin de discuter avec l’adversaire des problèmes que pose son dossier. Le message est souvent plus efficace et plus clair lorsqu’il est transmis par ce moyen. D’autre part, bien sûr, être préparé à un traitement similaire par le médiateur pendant le caucus privé avec son propre client.
Médiation sans les parties nécessaires.
Il y a souvent des parties qui devraient être représentées lors d’une médiation, qui peuvent ne pas être formellement nommées dans un procès. Par exemple, s’il y a un différend sur la couverture d’assurance, il peut être logique d’avoir l’assureur de responsabilité présent à la médiation d’un cas de dommages, en plus de l’avocat de la défense de l’assurance. Autre exemple, les chances de parvenir à un règlement sont accrues si les garants ou les indemnisateurs potentiels dans une affaire commerciale participent à la médiation.
Parfois, la jonction formelle de la partie supplémentaire au litige est nécessaire pour obtenir son attention et sa participation, mais souvent, un contact informel avec l’avocat est suffisant.
Médiation avec des personnes ayant une autorité insuffisante.
L’une des plus grandes frustrations des avocats, des parties et des médiateurs est de passer de longues heures à obtenir un accord de principe, pour apprendre pour la première fois que le règlement proposé doit être présenté à un dirigeant ou à un comité de l’entreprise pour approbation et ratification. Le processus de médiation est plus efficace lorsque le médiateur a la possibilité de s’entretenir, face à face, avec le décideur de chaque partie. Dans les cas impliquant de grandes sociétés ou des entités gouvernementales, il est souvent impossible d’avoir le décideur présent, mais l’avocat de la partie adverse devrait se renseigner à l’avance afin de connaître les limites imposées au processus.
Même lorsque le décideur est présent, il est rare que cette personne ait une autorité illimitée. Les médiateurs expérimentés encourageront le représentant à rechercher une autorité supplémentaire, le cas échéant, en particulier lorsque cette autorité supplémentaire permettra de régler l’affaire.
Médiation trop précoce ou trop tardive dans l’affaire.
Chaque affaire est différente, et il est difficile d’énoncer des règles strictes et rapides quant au moment où la médiation doit être envisagée. Il est parfois judicieux de tenter une médiation immédiate pour des problèmes urgents, notamment lorsque les parties ont une relation continue qu’elles souhaitent protéger. D’autre part, un certain niveau de préparation, d’enquête et de découverte est souvent nécessaire pour permettre à l’avocat de faire une évaluation raisonnable de la position de son client. Parfois, la médiation à la veille du procès est appropriée, mais souvent les avocats rendent un mauvais service à leurs clients, financièrement et émotionnellement, en attendant aussi longtemps.
Prévoir un temps insuffisant pour la médiation.
Pour que le processus de médiation fonctionne, les clients ont besoin de temps pour se « défouler » et éventuellement pour changer des opinions et des positions qui ont été adoptées depuis longtemps. Parfois, il semble y avoir peu ou pas de progrès pendant plusieurs heures, mais beaucoup de ces cas aboutissent à un règlement satisfaisant si toutes les parties continuent à travailler dur jusqu’à ce que le médiateur conclue que les parties sont vraiment dans une impasse.
L’expérience suggère également que ce qui est le plus efficace est un processus de négociation donnant-donnant, avec des offres et des contre-offres allant et venant, plutôt que d’annoncer et d’adhérer à une position initiale ferme. Cela ne veut pas dire que les parties ne devraient pas faire de grands mouvements (il est souvent très efficace, et parfois nécessaire, de le faire), mais seulement que le processus peut prendre un certain temps pour réussir.
Le processus de médiation est souvent ardu et émotionnel pour les parties, mais aboutit le plus souvent à des règlements viables et efficaces. Le processus est difficile, mais le procès est généralement immensément plus difficile émotionnellement et financièrement pour le client. La plupart des clients (mais pas tous) souhaitent une conclusion rapide à des conditions raisonnables, plutôt qu’une « victoire » totale au tribunal ou à l’arbitrage. Un médiateur expérimenté conseillera toutes les parties lorsque la poursuite des efforts semble infructueuse. N’oubliez pas que le médiateur peut disposer d’informations à titre confidentiel de la part de l’autre partie suggérant plus de flexibilité que la position « officielle » qu’il est autorisé à communiquer.
Ne pas préparer adéquatement le dossier.
Il est rare que la médiation nécessite la même quantité de préparation qu’un procès devant jury, mais les avocats ne doivent pas sous-estimer le travail nécessaire pour bien faire le travail. Il n’est peut-être pas approprié de regarder sous tous les rochers, mais l’avocat en médiation devrait savoir quels rochers se trouvent là. Une médiation n’est rien d’autre qu’une négociation accélérée et facilitée. Comme dans toutes les négociations, la connaissance est un pouvoir.
Le médiateur passera une grande partie de son temps à explorer avec l’avocat et le client les faiblesses potentielles de l’affaire. S’il est stupide de ne pas écouter attentivement ce que le médiateur a à dire, les avocats ne doivent pas hésiter à signaler quand le médiateur peut avoir tort. Plus important encore, l’une des clés pour obtenir un bon résultat en médiation est d’aider le médiateur à mener le même processus avec l’adversaire. Rien ne remplace la présentation au médiateur d’une vision des faits qui peut être étayée par des preuves admissibles et une évaluation raisonnable des résultats du procès, fondée sur l’autorité juridique applicable, découlant de ces faits.
Les bons médiateurs « enfumeront » le bluff et les généralités.
Ne pas préparer adéquatement le client.
Les plaideurs expérimentés n’emmènent jamais leurs clients à la déposition ou au procès sans une préparation approfondie. Il devrait en être de même pour la médiation.
Le client devrait comprendre à l’avance la nature générale du processus, y compris les règles de privilège et de confidentialité dans la médiation, et dans la nature non contraignante du processus. Plus important encore, le client doit pouvoir bénéficier, avant la médiation, de l’évaluation de l’affaire par son avocat, ainsi que des pièges et faiblesses potentiels. Avec une telle préparation préalable, il n’est pas nécessaire que l’avocat se présente devant le client lors d’un caucus privé. Il y a peu d’affaires civiles avec 90 pour cent de chances de succès, et il n’est pas productif de prendre le temps du client et du médiateur en exprimant ce niveau de confiance sur le résultat.
Le niveau de confiance d’un client dans son avocat peut être irrémédiablement endommagé si le client apprend pour la première fois, lors de la médiation, qu’il y a un risque de jugement sommaire ou que les honoraires d’avocats et les coûts anticipés seront substantiels. Le médiateur posera des questions sur ces sujets, et il est dévastateur pour un client d’en entendre parler pour la première fois lors de la séance de médiation.
Les clients apprécient l’agressivité et la diligence en leur nom, mais respectent également l’honnêteté et la franchise de leurs avocats.
Révéler une « ligne de fond » au médiateur.
Il est généralement préférable de ne pas révéler la « ligne de fond » d’un client au médiateur, même en toute confiance. D’une part, une position de règlement devrait être flexible, basée sur de nouvelles perspectives et de nouvelles informations acquises au cours du processus de médiation. D’autre part, si le médiateur respecte la nature confidentielle de ces informations, l’avocat peut s’attendre à ce que le médiateur les fasse valoir contre le client en caucus privé. Il est généralement préférable de laisser le médiateur et l’adversaire essayer de déduire où son client peut aller, sur la base du déroulement des négociations.
La plupart des médiateurs préfèrent ne pas se voir accorder un pouvoir discrétionnaire au nom d’une partie, car ils craignent que le médiateur ne perde sa neutralité en prenant des décisions de négociation au nom d’une partie ou de l’autre.
Ne pas comprendre le statut d’un règlement en suspens.
Lorsque et si un accord de principe est conclu, il est important de cerner si le règlement est aveugle et efficace ou non. Il est souvent (pas toujours) souhaitable de quitter la séance de médiation avec un règlement contraignant. Si le médiateur a pour mission de faciliter un éventuel règlement, l’objectif n’est pas de parvenir à un règlement à tout prix. Si l’une ou les deux parties ont encore des doutes ou des incertitudes, ou s’il reste des détails à régler, il n’y a rien de mal à laisser la question ouverte, sous réserve de l’acceptation mutuelle des dispositions du document final. Ce qui est gênant, cependant, c’est que l’avocat laisse au client une fausse impression quant à savoir si un accord contraignant a été conclu ou non.
Les accords de médiation utilisés par certains médiateurs prévoient que tout accord de principe conclu lors de la médiation sera non contraignant à moins et jusqu’à ce qu’il soit réduit à un écrit signé par toutes les parties. Il est important que les avocats connaissent les termes de l’accord de médiation utilisé. Avec une telle disposition, si une partie souhaite un accord contraignant avant de quitter la médiation, il existe plusieurs approches. Il est souvent pratique et efficace pour le médiateur de préparer une « feuille de conditions contraignantes », qui résume les conditions convenues. La feuille de modalités indique en outre que l’avocat préparera des documents de règlement officiels et que, entre-temps, la feuille de modalités, une fois signée par toutes les parties, constitue un accord contraignant et efficace. Il est utile, dans le cadre de cette approche, de réciter dans la feuille de modalités que le médiateur servira d’arbitre contraignant, après une audience téléphonique sommaire, concernant toute différence irréconciliable dans le langage final du contrat.
Dans les cas simples, un accord de règlement final et contraignant peut être préparé et signé lors de la médiation. Même dans les cas complexes, si tous les détails sont réglés, les avocats et les parties peuvent préférer passer même plusieurs heures à préparer un accord de règlement final.