Efektywne reprezentowanie klientów w mediacji wymaga takiego samego poziomu przygotowania, staranności i asertywności, jaki wymagany jest przy przedstawianiu dowodów w procesie z udziałem ławy przysięgłych. Wynik sesji mediacyjnej zależy w dużej mierze od pracy doradcy. Służąc jako mediator w prawdopodobnie ponad tysiącu spraw cywilnych różnego rodzaju, doszedłem do wniosku, że to, co robią prawnicy, może mieć duży wpływ na wynik. Poniżej znajduje się dziesięć największych błędów, które widziałem.
Nieudane komunikowanie chęci i zdolności do wypróbowania sprawy.
Chociaż może to zabrzmieć dziwnie od mediatora, uważam, że zbyt wiele spraw jest rozstrzyganych. Oczywiście, w ogromnej większości przypadków, strony po obu stronach są lepsze w rozliczeniach, a następnie biorąc ich szanse przed sędzią, jury lub arbitra. Z drugiej strony, kluczem do osiągnięcia rozsądnej ugody dla klienta jest wyraźne zaznaczenie, że adwokat jest gotowy, chętny i zdolny do wypróbowania sprawy. Niestety, niektórzy prawnicy mają reputację, że rozstrzygną każdą sprawę, na schodach sądu, jeśli to konieczne. Przeciwnicy o tym wiedzą i postępują zgodnie z tym, nawet w mediacji.
Nie sugeruję „walenia w stół” i przedwczesnego grożenia wyjściem z mediacji. Raczej, prawnicy powinni kultywować reputację bycia gotowym do pójścia na proces, kiedy jest to konieczne. Taka reputacja nie może być wiarygodnie stworzona w trakcie mediacji w pojedynczej sprawie, ale wymaga raczej starannego przygotowania i efektywnej prezentacji postępowania przeciwnego w trakcie kariery zawodowej.
Prawnicy i strony powinni znacząco uczestniczyć w wysiłkach mediatora w celu zbadania słabych i mocnych stron sprawy. Z drugiej strony, po pełnym zbadaniu sprawy i dokładnym rozważeniu stanowiska drugiej strony w sprawie ugody, rzeczywiście istnieją przypadki, w których właściwe jest wycofanie się z mediacji.
Podawanie agresywnych „oświadczeń wstępnych.”
Większość prawników-mediatorów w sprawach biznesowych lub sprawach dotyczących obrażeń ciała przeprowadza krótkie spotkanie wstępne z udziałem wszystkich stron. Po wyjaśnieniu procesu mediacji i poufności, większość mediatorów zaprasza każdą ze stron do przedstawienia swoich uwag. Tendencją jest niewykorzystywanie tej okazji do przedstawiania agresywnych lub podżegających oświadczeń w sprawie.
Często najlepiej jest nic nie mówić lub stwierdzić, że chociaż klient ma silne przekonanie o słuszności swojego stanowiska, to jednak jest tu po to, aby targować się w dobrej wierze, lub słowa w tym stylu. Pozostawmy neutralnemu mediatorowi, w prywatnej rozmowie, przedyskutowanie z przeciwnikiem problemów związanych z jego sprawą. Wiadomość jest często bardziej skuteczne i jasne, gdy dostarczane za pośrednictwem tych środków. Z drugiej strony, oczywiście, bądź przygotowany na podobne traktowanie przez mediatora podczas prywatnych rozmów z własnym klientem.
Mediowanie bez koniecznych stron.
Często zdarzają się strony, które powinny być reprezentowane podczas mediacji, a które mogą nie być formalnie wymienione w pozwie. Na przykład, jeżeli istnieje spór dotyczący pokrycia ubezpieczeniowego, może mieć sens obecność ubezpieczyciela odpowiedzialności cywilnej na mediacji w sprawie wypadku, oprócz obrońcy ubezpieczeniowego. Innym przykładem jest zwiększenie szans na osiągnięcie ugody, jeżeli w mediacji wezmą udział potencjalni gwaranci lub poręczyciele w sprawie gospodarczej.
Czasami konieczne jest formalne włączenie dodatkowej strony do sporu, aby zwrócić jej uwagę i zapewnić udział, ale często wystarczy nieformalny kontakt z radcą prawnym.
Nawet gdy decydent jest obecny, rzadko zdarza się, aby taka osoba miała nieograniczoną władzę. Doświadczeni mediatorzy będą zachęcać przedstawiciela do poszukiwania dodatkowych uprawnień, jeżeli jest to właściwe, szczególnie w przypadku, gdy dodatkowe uprawnienia doprowadzą do rozstrzygnięcia sprawy.
Prowadzenie mediacji na zbyt wczesnym lub zbyt późnym etapie sprawy.
Każda sprawa jest inna i trudno jest określić twarde i szybkie zasady co do tego, kiedy należy rozważyć mediację. Czasami sensowne jest podjęcie natychmiastowej próby mediacji w przypadku niecierpiących zwłoki problemów, zwłaszcza gdy strony mają stały związek, który chcą chronić. Z drugiej strony, pewien poziom przygotowań, dochodzenia i odkrywania jest często niezbędny, aby umożliwić adwokatowi dokonanie rozsądnej oceny sytuacji klienta. Czasami mediacja w przeddzień procesu jest właściwa, ale często prawnicy wyświadczają swoim klientom niedźwiedzią przysługę, finansową i emocjonalną, czekając tak długo.
Odłożenie niewystarczającej ilości czasu na mediację.
Aby proces mediacji zadziałał, klienci potrzebują czasu, aby się „wyładować” i ewentualnie zmienić opinie i stanowiska, które były zajmowane przez długi czas. Czasami wydaje się, że przez kilka godzin nie będzie żadnych postępów lub będą one niewielkie, ale wiele takich spraw kończy się satysfakcjonującym rozstrzygnięciem, jeżeli wszystkie strony będą nadal ciężko pracować, aż mediator stwierdzi, że strony są naprawdę w impasie.
Doświadczenie sugeruje również, że najbardziej skuteczny jest proces negocjacji typu „daj i bierz”, w którym oferty i kontroferty są składane tam i z powrotem, a nie ogłaszanie i trzymanie się twardego, początkowego stanowiska. Nie oznacza to, że strony nie powinny wykonywać dużych ruchów (często jest to bardzo skuteczne, a czasami konieczne), ale jedynie to, że proces ten może zająć trochę czasu, aby odnieść sukces.
Proces mediacji jest często żmudny i emocjonalny dla stron, ale najczęściej prowadzi do realnych i skutecznych rozstrzygnięć. Proces jest trudny, ale proces sądowy jest zwykle ogromnie trudniejszy emocjonalnie i finansowo dla klienta. Większość (ale nie wszyscy) klientów chce szybkiego zamknięcia sprawy na rozsądnych warunkach, a nie pełnego „zwycięstwa” w sądzie lub arbitrażu. Doświadczony mediator doradzi wszystkim stronom, kiedy dalsze wysiłki wydają się bezowocne. Pamiętaj, że mediator może posiadać poufne informacje od drugiej strony, sugerujące większą elastyczność niż „oficjalne” stanowisko, do którego przekazania mediator jest upoważniony.
Nieodpowiednie przygotowanie sprawy.
Rzadko zdarza się, że mediacja wymaga takiej samej ilości przygotowań jak rozprawa sądowa z udziałem ławy przysięgłych, ale radca prawny nie powinien lekceważyć pracy koniecznej do wykonania tego zadania. Zaglądanie pod każdą skałę może nie być właściwe, ale prawnik biorący udział w mediacji powinien wiedzieć, jakie skały tam się znajdują. Mediacja to nic innego jak przyspieszone, ułatwione negocjacje. Jak we wszystkich negocjacjach, wiedza to potęga.
Mediator będzie spędzał większość swojego czasu na badaniu z adwokatem i klientem potencjalnych słabości sprawy. Choć nierozsądnie jest nie słuchać uważnie tego, co mediator ma do powiedzenia, doradca nie powinien wahać się wskazać, kiedy mediator może się mylić. Co ważniejsze, kluczem do osiągnięcia dobrego wyniku w mediacji jest pomoc mediatorowi w przeprowadzeniu takiego samego procesu z przeciwnikiem. Nic nie zastąpi przedstawienia mediatorowi poglądu na fakty, który może być poparty dopuszczalnymi dowodami oraz rozsądnej oceny wyników procesu, opartej na stosownych autorytetach prawnych, wynikających z tych faktów.
Dobrzy mediatorzy „wykurzą” blefowanie i ogólniki.
Nieprzygotowanie klienta.
Doświadczeni prawnicy nigdy nie zabierają swoich klientów na przesłuchanie lub rozprawę bez gruntownego przygotowania. To samo powinno dotyczyć mediacji.
Klient powinien z wyprzedzeniem zrozumieć ogólny charakter procesu, w tym zasady przywilejów i poufności w mediacji, oraz niewiążący charakter procesu. Co ważniejsze, przed rozpoczęciem mediacji klient powinien mieć możliwość zapoznania się z oceną sprawy przez swojego prawnika, a także z potencjalnymi pułapkami i słabościami. Przy takim wcześniejszym przygotowaniu nie ma potrzeby, aby doradca „stawał” przed klientem podczas prywatnej rozmowy. Niewiele jest spraw cywilnych z 90-procentowymi szansami na sukces, a poświęcanie czasu klienta i mediatora na wyrażanie tego poziomu pewności co do wyniku nie jest produktywne.
Zaufanie klienta do swojego prawnika może zostać nieodwracalnie naruszone, jeżeli klient po raz pierwszy w trakcie mediacji dowie się, że istnieje ryzyko wydania wyroku w trybie uproszczonym lub że przewidywane honoraria i koszty adwokackie będą znaczne. Mediator będzie pytał o te kwestie, a usłyszenie o nich po raz pierwszy na sesji mediacyjnej jest druzgocące dla klienta.
Klienci doceniają agresywność i staranność w ich imieniu, ale szanują również uczciwość i szczerość swoich prawników.
Ujawnienie „dolnej linii” mediatorowi.
Na ogół najlepiej jest nie ujawniać mediatorowi „dolnej linii” klienta, nawet w zaufaniu. Z jednej strony, stanowisko ugodowe powinno być elastyczne, oparte na nowych spostrzeżeniach i nowych informacjach uzyskanych w trakcie procesu mediacji. Ponadto, mimo że mediator będzie respektował poufny charakter takich informacji, doradca może spodziewać się, że mediator będzie argumentował je przeciwko klientowi w trakcie prywatnego spotkania. Ogólnie rzecz biorąc, lepiej jest pozwolić mediatorowi i przeciwnikowi spróbować wywnioskować, w jakim kierunku zmierza nasz klient na podstawie przebiegu negocjacji.
Większość mediatorów woli nie otrzymywać uprawnień dyskrecjonalnych w imieniu strony ze względu na obawę, że mediator może stracić neutralność podejmując decyzje negocjacyjne w imieniu jednej lub drugiej strony.
Niezrozumienie statusu ugody w toku.
Gdy i jeśli porozumienie co do zasady zostanie osiągnięte, ważne jest, aby ustalić, czy ugoda jest niewidoczna i skuteczna, czy też nie. Często (nie zawsze) pożądane jest, aby sesja mediacyjna zakończyła się zawarciem wiążącej ugody. Wprawdzie zadaniem mediatora jest ułatwienie zawarcia ewentualnej ugody, ale celem nie jest zawarcie jej za wszelką cenę. Jeżeli jedna lub obie strony nadal mają wątpliwości lub niepewność, lub też do dopracowania są dalsze szczegóły, nie ma nic złego w pozostawieniu sprawy otwartej, pod warunkiem obustronnej akceptacji ostatecznych zapisów dokumentu. Kłopotliwa jest jednak sytuacja, w której doradca pozostawia klienta w błędnym przekonaniu, czy osiągnięto wiążące porozumienie, czy też nie.
Umowy mediacyjne stosowane przez niektórych mediatorów przewidują, że jakiekolwiek porozumienie zasadniczo osiągnięte w trakcie mediacji nie będzie miało charakteru wiążącego, chyba że i dopóki nie zostanie spisane na piśmie podpisanym przez wszystkie strony. Ważne jest, aby radca prawny zapoznał się z warunkami stosowanej umowy mediacyjnej. W przypadku takiego postanowienia, jeżeli strona chce zawrzeć wiążącą umowę przed zakończeniem mediacji, istnieje kilka możliwości. Często wygodnym i efektywnym rozwiązaniem jest przygotowanie przez mediatora „wiążącego arkusza warunków”, który podsumowuje uzgodnione warunki. W dokumencie tym stwierdza się, że radca prawny przygotuje formalne dokumenty ugody, a tymczasem dokument ten, po podpisaniu przez wszystkie strony, stanowi wiążące i skuteczne porozumienie. W tym podejściu pomocne jest zawarcie w umowie zapisu, że mediator będzie pełnił funkcję wiążącego arbitra, po telefonicznym przesłuchaniu dotyczącym wszelkich niemożliwych do pogodzenia różnic w ostatecznym brzmieniu kontraktu.
W prostych sprawach ostateczną i wiążącą ugodę można przygotować i podpisać w trakcie mediacji. Nawet w sprawach złożonych, jeżeli wszystkie szczegóły są dopracowane, radca prawny i strony mogą woleć poświęcić nawet kilka godzin na przygotowanie ostatecznej ugody.
.