Asiakkaiden tehokas edustaminen sovittelussa edellyttää samantasoista valmistautumista, huolellisuutta ja määrätietoisuutta kuin valamiesoikeudenkäynnin esittäminen. Sovitteluistunnon lopputulos riippuu suurelta osin asianajajan suorituksesta. Koska olen toiminut sovittelijana todennäköisesti yli tuhannessa erilaisessa siviilioikeudellisessa asiassa, olen tullut siihen tulokseen, että asianajajien toiminnalla voi olla suuri merkitys lopputuloksen kannalta. Seuraavassa on kymmenen suurinta virhettä, joita olen nähnyt.
Ei kerrota halukkuudesta ja kyvystä käsitellä asiaa.
Vaikuttaa ehkä oudolta kuulostaa sovittelijan suusta, mutta uskon, että liian moni asia sovitaan. Tietenkin suurimmassa osassa tapauksia molempien osapuolten on parempi sopia asia kuin ottaa riski tuomarin, valamiehistön tai välimiehen edessä. Toisaalta avain kohtuullisen sovintoratkaisun aikaansaamiseen asiakkaalle on tehdä selväksi, että asianajaja on valmis, halukas ja kykenevä oikeudenkäyntiin. Valitettavasti joillakin asianajajilla on sellainen maine, että he sopivat minkä tahansa tapauksen, tarvittaessa jopa oikeustalon portailla. Vastapuolet tietävät tämän ja toimivat sen mukaisesti, jopa sovittelussa.
En ehdota ”pöydän hakkaamista” ja ennenaikaista uhkailua sovittelusta poistumisesta. Pikemminkin asianajajien tulisi viljellä mainetta siitä, että he ovat tarvittaessa valmiita menemään oikeudenkäyntiin. Tällaista mainetta ei voida uskottavasti luoda yksittäisen tapauksen sovittelun aikana, vaan se edellyttää pikemminkin huolellista valmistautumista ja tehokasta esittelyä vastapuolen oikeudenkäynneissä koko uran ajan.
Asianajajien ja osapuolten olisi osallistuttava mielekkäästi sovittelijan pyrkimyksiin selvittää tapauksen heikkoudet ja vahvuudet. Toisaalta tapauksen täydellisen tutkimisen ja vastapuolen ratkaisukantojen huolellisen harkinnan jälkeen on todellakin tapauksia, joissa on asianmukaista poistua sovittelusta.
Agressiivisten ”avauspuheenvuorojen” pitäminen.
Useimmat lakimies-sovittelijat liike-elämää tai henkilövahinkoja koskevissa asioissa pitävät lyhyen avauskokouksen, jossa kaikki osapuolet ovat läsnä. Kun sovitteluprosessi ja luottamuksellisuus on selitetty, useimmat sovittelijat pyytävät kummaltakin osapuolelta kommentteja. Suuntaus on pois siitä, että tätä tilaisuutta käytettäisiin aggressiivisten tai kiihottavien kannanottojen esittämiseen.
Usein on parasta olla sanomatta mitään tai kenties todeta, että vaikka päämies tuntee vahvasti kantansa oikeellisuuden, päämies on täällä neuvottelemassa vilpittömässä mielessä, tai vastaavat sanat. Jättäkää puolueettoman sovittelijan tehtäväksi keskustella vastapuolen kanssa kahdenkeskisessä neuvotteluhuoneessa hänen asiaansa koskevista ongelmista. Viesti on usein tehokkaampi ja selkeämpi, kun se välitetään tätä kautta. Toisaalta on tietysti varauduttava siihen, että sovittelija kohtelee sovittelijaa samalla tavalla yksityisen neuvottelukokouksen aikana oman päämiehensä kanssa.
Sovittelu ilman tarvittavia osapuolia.
Sovittelussa on usein osapuolia, joita pitäisi edustaa, mutta joita ei ehkä ole virallisesti nimetty oikeudenkäynnissä. Jos kyseessä on esimerkiksi vakuutusturvaa koskeva riita, voi olla järkevää, että vahingonkorvausasian sovittelussa on läsnä vakuutuksen puolustusasianajajan lisäksi myös vastuuvakuutuksenantaja. Toisena esimerkkinä mainittakoon, että sovintoratkaisun aikaansaamisen mahdollisuudet paranevat, jos mahdolliset takaajat tai vahingonkorvausvelvolliset yritysasiassa osallistuvat sovitteluun.
Joskus ylimääräisen osapuolen muodollinen liittäminen oikeudenkäyntiin on tarpeen sen huomion ja osallistumisen saamiseksi, mutta usein epävirallinen yhteydenpito asianajajan kanssa riittää.
Sovitteluun osallistuu henkilöitä, joilla ei ole riittävää toimivaltaa.
Yksi asianajajien, osapuolten ja sovittelijoiden suurimmista turhautumista aiheuttavista tekijöistä on viettää pitkiä tunteja periaatesopimuksen aikaansaamiseksi ja saada sitten ensimmäistä kertaa kuulla, että sovintoehdotus on esiteltävä yrityksen johtohenkilön tai komitean hyväksyttäväksi ja ratifioitavaksi. Sovitteluprosessi on tehokkain silloin, kun sovittelijalla on mahdollisuus keskustella kasvokkain kunkin osapuolen päätöksentekijän kanssa. Tapauksissa, joissa on mukana suurempia yrityksiä tai julkisyhteisöjä, päätöksentekijän läsnäolo on usein mahdotonta, mutta vastapuolen oikeudenkäyntiavustajien olisi tiedusteltava asiaa etukäteen, jotta he tietäisivät prosessille asetetut rajoitukset.
Silloinkin, kun päätöksentekijä on läsnä, on harvinaista, että kyseisellä henkilöllä on rajoittamaton valta. Kokeneet sovittelijat kannustavat edustajaa hakemaan tarvittaessa lisävaltuuksia, erityisesti silloin, kun lisävaltuudet johtavat asian ratkaisemiseen.
Sovittelun aloittaminen liian aikaisessa tai liian myöhäisessä vaiheessa tapausta.
Jokainen tapaus on erilainen, ja on vaikea laatia tiukkoja ja tiukkoja sääntöjä siitä, milloin sovittelua tulisi harkita. Joskus on järkevää yrittää välitöntä sovittelua kiireellisissä ongelmissa, erityisesti silloin, kun osapuolilla on jatkuva suhde, jota he haluavat suojella. Toisaalta jonkinasteinen valmistautuminen, tutkiminen ja selvittäminen on usein tarpeen, jotta asianajaja voi tehdä kohtuullisen arvion asiakkaan asemasta. Joskus sovittelu ennen oikeudenkäyntiä on tarkoituksenmukaista, mutta usein asianajajat tekevät asiakkailleen taloudellisesti ja henkisesti karhunpalveluksen odottamalla niin kauan.
Riittämättömän ajan varaaminen sovitteluun.
Jotta sovitteluprosessi toimisi, asiakkaat tarvitsevat aikaa ”tuulettaa” ja mahdollisesti muuttaa pitkään vallalla olleita mielipiteitä ja kantoja. Joskus näyttää siltä, että edistystä tapahtuu vain vähän tai ei lainkaan useiden tuntien ajan, mutta monet tällaiset tapaukset johtavat tyydyttävään ratkaisuun, jos kaikki osapuolet jatkavat ahkeraa työskentelyä, kunnes sovittelija toteaa, että osapuolet ovat todella ajautuneet umpikujaan.
Kokemus on myös osoittanut, että tehokkainta on antaa ja ottaa -neuvotteluprosessi, jossa tarjoukset ja vastatarjoukset kulkevat edestakaisin, pikemminkin kuin se, että ilmoitetaan ja pitäydytään tiukassa alkuperäisessä kannassa. Tämä ei tarkoita sitä, etteivätkö osapuolet saisi tehdä suuria liikkeitä (se on usein hyvin tehokasta ja joskus välttämätöntä), vaan ainoastaan sitä, että prosessi voi kestää jonkin aikaa ennen kuin se onnistuu.
Sovitteluprosessi on osapuolille usein työläs ja tunteisiin vetoava, mutta useimmiten se johtaa toteuttamiskelpoisiin ja tehokkaisiin ratkaisuihin. Prosessi on vaikea, mutta oikeudenkäynti on yleensä asiakkaalle emotionaalisesti ja taloudellisesti suunnattoman paljon vaikeampi. Useimmat (mutta eivät kaikki) asiakkaat haluavat pikemminkin nopean ratkaisun kohtuullisin ehdoin kuin täyden ”voiton” tuomioistuimessa tai välimiesmenettelyssä. Kokenut sovittelija neuvoo kaikkia osapuolia, kun lisäponnistelut vaikuttavat tuloksettomilta. Muista, että sovittelijalla voi olla luottamuksellisesti toiselta osapuolelta tietoja, jotka viittaavat suurempaan joustavuuteen kuin se ”virallinen” kanta, jonka sovittelija on valtuutettu välittämään.
Asian riittämättömän valmistelun laiminlyönti.
On harvinaista, että sovittelu vaatii saman verran valmistelua kuin valamiesoikeudenkäynti, mutta neuvonantajan ei pidä aliarvioida työtä, joka on tarpeen, jotta työ voidaan tehdä oikein. Ei ehkä ole tarkoituksenmukaista katsoa jokaisen kiven alle, mutta sovittelussa toimivan asianajajan tulisi tietää, mitä kiviä siellä on. Sovittelu ei ole mitään muuta kuin nopeutettu, fasilitoitu neuvottelu. Kuten kaikissa neuvotteluissa, tieto on valtaa.
Sovittelija käyttää suuren osan ajastaan siihen, että hän tutkii asianajajan ja asiakkaan kanssa tapauksen mahdollisia heikkouksia. Vaikka on typerää olla kuuntelematta tarkkaan, mitä sovittelijalla on sanottavana, asianajajan ei pitäisi epäröidä huomauttaa, kun sovittelija saattaa olla väärässä. Vielä tärkeämpää on, että avain hyvään tulokseen pääsemiseksi sovittelussa on auttaa sovittelijaa toteuttamaan sama prosessi vastapuolen kanssa. Mikään ei korvaa sitä, että sovittelijalle esitetään näkemys tosiseikoista, joita voidaan tukea hyväksyttävällä todistusaineistolla, ja kohtuullinen, sovellettavaan oikeuskäytäntöön perustuva arvio kyseisistä tosiseikoista johtuvista oikeudenkäynnin tuloksista.
Hyvät sovittelijat ”savustavat” bluffaamisen ja yleispuheet pois.
Päämiehen riittämättömän valmistautumisen laiminlyönti.
Kokeneet oikeudenkäynnin käyvät lakimiehet eivät ikinä vie päämiehiään todistajanlausuntoon tai oikeuskäsittelyyn valmistautumatta siihen perusteellisesti. Saman pitäisi päteä sovitteluun.
Asiakkaan olisi ymmärrettävä etukäteen prosessin yleinen luonne, mukaan lukien sovittelussa noudatettavat salassapito- ja vaitiolovelvollisuussäännöt, sekä prosessin ei-sitova luonne. Vielä tärkeämpää on, että asiakas saa ennen sovittelua asianajajansa arvion tapauksesta ja mahdollisista sudenkuopista ja heikkouksista. Tällaisen ennakkovalmistelun ansiosta asianajajan ei tarvitse ”seisoskella” asiakkaan edessä yksityisen neuvottelukokouksen aikana. On harvoja siviilioikeudellisia tapauksia, joissa on 90 prosentin mahdollisuus menestyä, eikä ole tuottavaa kuluttaa asiakkaan ja sovittelijan aikaa ilmaisemalla tällaista luottamusta lopputulokseen.
Asiakkaan luottamus asianajajaansa kohtaan voi vahingoittua peruuttamattomasti, jos asiakas kuulee ensimmäistä kertaa sovittelussa, että on olemassa vaara, että asiassa annetaan summaarinen tuomio, tai että odotettavissa olevat asianajopalkkiot ja -kulut tulevat olemaan huomattavat. Sovittelija kysyy näistä asioista, ja on musertavaa asiakkaalle kuulla niistä ensimmäistä kertaa sovitteluistunnossa.
Asiakkaat arvostavat aggressiivisuutta ja huolellisuutta omissa asioissaan, mutta kunnioittavat myös asianajajiensa rehellisyyttä ja suoraselkäisyyttä.
”Alimmasta tuloksesta” kertominen sovittelijalle.
Yleensä on parasta olla paljastamatta asiakkaan ”alimpaa tulostasoa” sovittelijalle edes luottamuksellisesti. Ensinnäkin sovittelukannan tulisi olla joustava ja perustua sovitteluprosessin aikana saatuihin uusiin oivalluksiin ja uusiin tietoihin. Lisäksi vaikka sovittelija kunnioittaa tällaisten tietojen luottamuksellisuutta, asianajaja voi odottaa, että sovittelija väittää niitä asiakasta vastaan yksityisessä kokouksessa. Yleensä on parempi antaa sovittelijan ja vastapuolen yrittää päätellä neuvottelujen kulun perusteella, mihin päämies on menossa.
Useimmat sovittelijat eivät mielellään anna harkintavaltaa osapuolen puolesta, koska he ovat huolissaan siitä, että sovittelija voi menettää puolueettomuutensa tekemällä neuvottelupäätöksiä jommankumman osapuolen puolesta.
Ei ymmärretä vireillä olevan sovintoratkaisun tilaa.
Kun ja jos periaatesopimukseen päästään, on tärkeää määritellä tarkasti, onko sovintoratkaisu sitova ja tehokas vai ei. Usein (ei aina) on toivottavaa lähteä sovitteluistunnosta sitovan sovinnon kanssa. Vaikka sovittelijan tehtävänä on helpottaa mahdollista sovintoa, tavoitteena ei ole sovinto hinnalla millä hyvänsä. Jos jommallakummalla tai molemmilla osapuolilla on vielä epäilyksiä tai epävarmuutta tai jos on vielä yksityiskohtia, ei ole mitään pahaa siinä, että asia jätetään avoimeksi edellyttäen, että molemmat osapuolet hyväksyvät asiakirjan lopulliset määräykset. Ongelmallista on kuitenkin se, jos asianajaja jättää asiakkaalle väärän käsityksen siitä, onko sitovaan sopimukseen päästy vai ei.
Joidenkin sovittelijoiden käyttämissä sovittelusopimuksissa määrätään, että sovittelussa saavutettu periaatesopimus ei ole sitova, ellei sitä ole saatettu kirjalliseen muotoon, jonka kaikki osapuolet ovat allekirjoittaneet. Asianajajan on tärkeää tuntea käytössä olevan sovittelusopimuksen ehdot. Jos osapuoli haluaa sitovan sopimuksen ennen sovittelusta poistumista, on olemassa useita lähestymistapoja. Usein on kätevää ja tehokasta, että sovittelija laatii ”sitovan term sheetin”, jossa esitetään yhteenveto sovituista ehdoista. Lisäksi term sheetissä todetaan, että asianajaja laatii viralliset sovintoasiakirjat ja että kun kaikki osapuolet ovat allekirjoittaneet term sheetin, se on sitova ja tehokas sopimus. Tässä lähestymistavassa on hyödyllistä mainita term sheetissä, että sovittelija toimii sitovana välimiehenä puhelinkuulemisen jälkeen, joka koskee lopullisessa sopimuskielessä mahdollisesti esiintyviä sovittamattomia erimielisyyksiä.
Yksinkertaisissa tapauksissa lopullinen ja sitova sovintosopimus voidaan laatia ja allekirjoittaa sovittelussa. Jopa monimutkaisissa tapauksissa, jos kaikki yksityiskohdat on selvitetty, asianajaja ja osapuolet voivat mieluummin käyttää jopa useita tunteja lopullisen sovintosopimuksen valmisteluun.