L’efficace rappresentanza dei clienti in mediazione richiede lo stesso livello di preparazione, diligenza e assertività richiesto per presentare un processo con giuria. L’esito di una sessione di mediazione dipende, in larga misura, dalle prestazioni dell’avvocato. Avendo svolto il ruolo di mediatore in oltre mille casi civili di tutti i tipi, ho concluso che il comportamento degli avvocati può fare una grande differenza nel risultato. I seguenti sono i dieci maggiori errori che ho visto.
Non comunicare la volontà e la capacità di provare la causa.
Anche se può sembrare strano detto da un mediatore, credo che troppi casi vengano risolti. Naturalmente, nella stragrande maggioranza dei casi, le parti di entrambe le parti è meglio che si accordino piuttosto che rischiare davanti a un giudice, una giuria o un arbitro. D’altra parte, la chiave per ottenere un accordo ragionevole per un cliente è chiarire che l’avvocato è pronto, disposto e capace di provare il caso. Sfortunatamente, alcuni avvocati hanno la reputazione di voler risolvere qualsiasi caso, sui gradini del tribunale se necessario. Gli avversari lo sanno e agiscono di conseguenza, anche in mediazione.
Non sto suggerendo di “battere il tavolo” e minacce premature di abbandonare la mediazione. Piuttosto, gli avvocati dovrebbero coltivare la reputazione di essere disposti ad andare in giudizio quando necessario. Tale reputazione non può essere creata in modo credibile nel corso della mediazione di un singolo caso, ma richiede piuttosto una preparazione diligente e una presentazione efficace dei procedimenti in contraddittorio nel corso della carriera.
Gli avvocati e le parti devono partecipare in modo significativo allo sforzo del mediatore di esplorare le debolezze e i punti di forza di un caso. D’altra parte, dopo un’esplorazione completa del caso e un’attenta considerazione delle posizioni di conciliazione della controparte, ci sono casi in cui è opportuno abbandonare la mediazione.
Fare “dichiarazioni di apertura” aggressive
La maggior parte degli avvocati-mediatori nei casi di affari o lesioni personali conduce un breve incontro di apertura con tutte le parti presenti. Dopo aver spiegato il procedimento di mediazione e la riservatezza, la maggior parte dei mediatori invita a fare commenti da ciascuna parte. La tendenza è quella di non utilizzare questa opportunità per presentare dichiarazioni aggressive o infiammatorie del caso.
Spesso è meglio non dire nulla o forse affermare che, sebbene il proprio cliente sia fortemente convinto della correttezza della sua posizione, è qui per trattare in buona fede, o parole del genere. Lasciare al mediatore neutrale, in un caucus privato, il compito di discutere i problemi con la controparte riguardo al suo caso. Il messaggio è spesso più efficace e chiaro se trasmesso con questo mezzo. D’altra parte, naturalmente, bisogna essere preparati a un trattamento simile da parte del mediatore durante il caucus privato con il proprio cliente.
Mediare senza le parti necessarie.
Spesso ci sono parti che dovrebbero essere rappresentate in una mediazione, che potrebbero non essere formalmente nominate in una causa. Ad esempio, se c’è una controversia sulla copertura assicurativa, può avere senso avere l’assicuratore della responsabilità civile presente alla mediazione di un caso di sinistro, oltre ai consulenti della difesa assicurativa. Come altro esempio, le possibilità di raggiungere un accordo aumentano se i potenziali garanti o indennizzatori in una causa commerciale partecipano alla mediazione.
A volte è necessario coinvolgere formalmente la parte aggiuntiva nella causa per ottenere la sua attenzione e partecipazione, ma spesso è sufficiente un contatto informale con i legali.
Mediazione con persone con autorità insufficiente.
Una delle maggiori frustrazioni per avvocati, parti e mediatori è trascorrere lunghe ore per raggiungere un accordo di principio, solo per apprendere per la prima volta che la transazione proposta deve essere presentata a un funzionario o comitato aziendale per l’approvazione e la ratifica. Il processo di mediazione è più efficace quando il mediatore ha l’opportunità di parlare, faccia a faccia, con chi prende le decisioni per ciascuna parte. Nei casi che coinvolgono grandi società o enti governativi, è spesso impossibile avere il responsabile delle decisioni in presenza, ma la parte avversa deve informarsi in anticipo per conoscere le limitazioni imposte al procedimento.
Anche quando il responsabile delle decisioni è presente, è raro che tale persona abbia un’autorità illimitata. I mediatori esperti incoraggeranno il rappresentante a cercare un’autorità aggiuntiva, se appropriato, in particolare quando questa autorità aggiuntiva risolverà il caso.
Mediando troppo presto o troppo tardi nel caso.
Ogni caso è diverso ed è difficile stabilire regole rigide e veloci su quando la mediazione debba essere considerata. A volte ha senso tentare una mediazione immediata per problemi urgenti, in particolare quando le parti hanno una relazione in corso che desiderano proteggere. D’altra parte, un certo livello di preparazione, indagine e scoperta è spesso necessario per consentire ai consulenti di rendere una valutazione ragionevole della posizione del cliente. A volte la mediazione alla vigilia del processo è appropriata, ma spesso gli avvocati rendono un cattivo servizio ai loro clienti, finanziariamente ed emotivamente, aspettando così a lungo.
Mettere da parte un tempo insufficiente per la mediazione.
Perché il processo di mediazione funzioni, i clienti hanno bisogno di tempo per “sfogarsi” e possibilmente per cambiare opinioni e posizioni che sono state mantenute per molto tempo. A volte sembra che i progressi siano scarsi o nulli per diverse ore, ma molti di questi casi sfociano in una soluzione soddisfacente se tutte le parti continuano a lavorare sodo finché il mediatore non conclude che le parti sono veramente in stallo.
L’esperienza suggerisce anche che ciò che è più efficace è un processo di negoziazione di dare e avere, con offerte e controfferte che vanno avanti e indietro, piuttosto che annunciare e aderire a una posizione iniziale ferma. Questo non significa che le parti non debbano fare grandi movimenti (spesso è molto efficace, e a volte necessario, farlo), ma solo che il processo può richiedere un po’ di tempo per avere successo.
Il processo di mediazione è spesso arduo ed emotivo per le parti, ma il più delle volte risulta in accordi fattibili ed efficaci. Il processo è difficile, ma il processo di solito è immensamente più difficile emotivamente e finanziariamente per il cliente. La maggior parte dei clienti (ma non tutti) vuole una rapida chiusura a condizioni ragionevoli, piuttosto che la piena “vittoria” in tribunale o in arbitrato. Un mediatore esperto consiglierà tutte le parti quando ulteriori sforzi sembrano infruttuosi. Ricordare che il mediatore può avere informazioni riservate dalla parte avversa che suggeriscono una maggiore flessibilità rispetto alla posizione “ufficiale” che il mediatore è autorizzato a comunicare.
Non preparare adeguatamente il caso.
È raro che la mediazione richieda la stessa quantità di preparazione di un processo con giuria, ma i legali non devono sottovalutare il lavoro necessario per fare bene il lavoro. Potrebbe non essere opportuno guardare sotto ogni sasso, ma l’avvocato in mediazione dovrebbe sapere quali sassi ci sono là fuori. Una mediazione non è altro che una trattativa accelerata e facilitata. Come in tutte le trattative, la conoscenza è potere.
Il mediatore passerà molto del suo tempo a esplorare con i legali e i clienti i potenziali punti deboli del caso. Sebbene sia sciocco non ascoltare attentamente ciò che il mediatore ha da dire, i legali non devono esitare a far notare quando il mediatore si sbaglia. Ancora più importante, una chiave per ottenere un buon risultato in mediazione è aiutare il mediatore a condurre lo stesso processo con la controparte. Non c’è niente di meglio che presentare al mediatore una visione dei fatti che possa essere supportata da prove ammissibili e una valutazione ragionevole dei risultati del processo, basata sull’autorità legale applicabile, derivanti da quei fatti.
I buoni mediatori “stanano” i bluff e le genericità.
Non preparano adeguatamente il cliente.
I mediatori esperti non portano mai i loro clienti a deposizioni o processi senza una preparazione approfondita. Lo stesso dovrebbe valere per la mediazione.
Il cliente dovrebbe capire in anticipo la natura generale del procedimento, comprese le regole di privilegio e riservatezza nella mediazione, e la natura non vincolante del procedimento. Ancora più importante, il cliente deve avere il beneficio prima della mediazione della valutazione del caso da parte del suo avvocato e delle potenziali insidie e debolezze. Con questa preparazione preliminare, non c’è bisogno che l’avvocato si metta di fronte al cliente durante un caucus privato. Sono poche le cause civili con il 90% di probabilità di successo e non è produttivo occupare il tempo del cliente e del mediatore per esprimere quel livello di fiducia nell’esito della causa.
La fiducia del cliente nel suo avvocato può essere irreparabilmente danneggiata se il cliente viene a sapere per la prima volta, durante la mediazione, che c’è il rischio di un giudizio sommario o che le spese legali previste saranno notevoli. Il mediatore farà domande su queste questioni ed è devastante per il cliente sentirle per la prima volta durante la sessione di mediazione.
I clienti apprezzano l’aggressività e la diligenza a loro favore, ma rispettano anche l’onestà e la sincerità dei loro avvocati.
Rivelare la “linea di fondo” al mediatore.
In genere è meglio non rivelare la “linea di fondo” del cliente al mediatore, anche in confidenza. Per prima cosa, la posizione di un accordo deve essere flessibile, basata su nuove intuizioni e nuove informazioni acquisite durante il processo di mediazione. Inoltre, anche se il mediatore rispetterà la natura confidenziale di tali informazioni, il legale può aspettarsi che il mediatore le sostenga contro il cliente nel caucus privato. In genere è meglio lasciare che il mediatore e la parte avversa cerchino di dedurre dove il proprio cliente possa andare, in base al corso delle trattative.
La maggior parte dei mediatori preferisce non ricevere l’autorità discrezionale per conto di una parte, perché teme che il mediatore possa perdere la neutralità prendendo decisioni di negoziazione per conto di una parte o dell’altra.
Non capire lo stato di un accordo in sospeso.
Quando e se viene raggiunto un accordo di principio, è importante stabilire se l’accordo è vincolante ed efficace o meno. Spesso (non sempre) è auspicabile lasciare la sessione di mediazione con un accordo vincolante. Sebbene sia compito del mediatore facilitare un possibile accordo, l’obiettivo non è l’accordo a tutti i costi. Se una o entrambe le parti hanno ancora dubbi o incertezze, o ci sono ulteriori dettagli da definire, non c’è niente di male nel lasciare la questione aperta, previa accettazione reciproca delle disposizioni del documento finale. Ciò che è problematico, tuttavia, è se il legale lascia al cliente un’impressione sbagliata sul fatto che sia stato raggiunto un accordo vincolante o meno.
Gli accordi di mediazione usati da alcuni mediatori prevedono che qualsiasi accordo di principio raggiunto alla mediazione non sia vincolante a meno che e finché non sia ridotto a una scrittura firmata da tutte le parti. È importante che l’avvocato conosca i termini dell’accordo di mediazione in uso. Con tale disposizione, se una parte desidera un accordo vincolante prima di lasciare la mediazione, ci sono diversi approcci. Spesso è conveniente ed efficace che il mediatore prepari un “term sheet vincolante”, che riassume i termini concordati. Il term sheet stabilisce inoltre che i consulenti prepareranno documenti formali di accordo e che nel frattempo il term sheet, una volta firmato da tutte le parti, riflette un accordo vincolante ed efficace. È utile, secondo questo approccio, indicare nel term sheet che il mediatore fungerà da arbitro vincolante, dopo un’udienza telefonica sommaria, per quanto riguarda eventuali differenze inconciliabili nel linguaggio contrattuale finale.
Nei casi semplici, un accordo finale e vincolante può essere preparato e firmato durante la mediazione. Anche nei casi complessi, se tutti i dettagli sono stati definiti, gli avvocati e le parti possono preferire di trascorrere anche diverse ore nella preparazione di un accordo finale.