Effectieve vertegenwoordiging van cliënten bij bemiddeling vereist dezelfde mate van voorbereiding, ijver en assertiviteit als is vereist bij het presenteren van een juryrechtspraak. Het resultaat van een bemiddelingssessie hangt in hoge mate af van de prestaties van de raadsman. Ik heb als bemiddelaar opgetreden in waarschijnlijk meer dan duizend civiele zaken van allerlei aard en ben tot de conclusie gekomen dat wat advocaten doen een groot verschil kan maken in de uitkomst. Hieronder volgen de tien grootste fouten die ik heb gezien.
Nalaten te communiceren over de bereidheid en het vermogen om de zaak te beproeven.
Hoewel het misschien vreemd klinkt om van een bemiddelaar te komen, geloof ik dat te veel zaken worden geschikt. Natuurlijk, in de overgrote meerderheid van de gevallen, zijn de partijen aan beide zijden beter af met een schikking dan met het nemen van hun kansen voor een rechter, jury of arbiter. Aan de andere kant is de sleutel tot het bereiken van een redelijke schikking voor een cliënt het duidelijk maken dat de raadsman bereid en in staat is om de zaak te berechten. Helaas hebben sommige advocaten de reputatie dat zij elke zaak zullen schikken, desnoods op de trappen van het gerechtsgebouw. Tegenstanders weten dit, en handelen daarnaar, zelfs in mediation.
Ik suggereer geen “table pounding” en voorbarige dreigementen om uit de mediation te stappen. Integendeel, advocaten moeten de reputatie opbouwen dat zij bereid zijn zo nodig naar de rechter te stappen. Een dergelijke reputatie kan niet op geloofwaardige wijze worden opgebouwd in de loop van de bemiddeling in een enkele zaak, maar vereist veeleer een ijverige voorbereiding en een doeltreffende presentatie van contradictoire procedures in de loop van een carrière.
Juristen en partijen dienen op zinvolle wijze deel te nemen aan de inspanningen van de bemiddelaar om zowel de zwakke als de sterke punten van een zaak te onderzoeken. Aan de andere kant, na een volledige verkenning van een zaak en een zorgvuldige afweging van de schikkingsposities van de andere partij, zijn er inderdaad gevallen waarin het gepast is om uit de mediation te stappen.
Het afleggen van agressieve “openingsverklaringen.”
De meeste advocaat-mediators in zaken of letselschadezaken houden een korte openingsbijeenkomst met alle aanwezige partijen. Na uitleg over het bemiddelingsproces en vertrouwelijkheid, nodigen de meeste bemiddelaars uit tot opmerkingen van elke partij. De trend is weg van het gebruik van deze gelegenheid om agressieve of opruiende verklaringen van de zaak te presenteren.
Het is vaak het beste om niets te zeggen of misschien om te verklaren dat, terwijl iemands cliënt zich sterk voelt over de juistheid van zijn of haar standpunt, de cliënt hier is om te goeder trouw te onderhandelen, of woorden van die strekking. Laat het aan de neutrale bemiddelaar over om, in besloten kring, met de tegenpartij problemen over zijn zaak te bespreken. De boodschap is vaak doeltreffender en duidelijker wanneer deze langs deze weg wordt overgebracht. Aan de andere kant, natuurlijk, wees voorbereid op een soortgelijke behandeling door de mediator tijdens de privé caucus met de eigen cliënt.
Mediation zonder noodzakelijke partijen.
Er zijn vaak partijen die bij een mediation vertegenwoordigd zouden moeten worden, die formeel niet in een rechtszaak genoemd kunnen worden. Bijvoorbeeld, als er een geschil over verzekeringsdekking is, kan het zinvol zijn om de aansprakelijkheidsverzekeraar aanwezig te laten zijn bij de bemiddeling van een schadegeval, naast de verzekeringsadvocaat. Een ander voorbeeld is dat de kans op een schikking toeneemt als potentiële garanten of schadeloosstellers in een zakelijke zaak deelnemen aan de bemiddeling.
Soms is formele voeging van de additionele partij in het geschil nodig om haar aandacht en deelname te krijgen, maar vaak is informeel contact met de raadsman voldoende.
Mediation met personen met onvoldoende gezag.
Een van de grootste frustraties voor advocaten, partijen en mediators is om lange uren te besteden aan het bereiken van een principeakkoord, om vervolgens voor het eerst te vernemen dat de voorgestelde schikking moet worden voorgelegd aan een bedrijfsfunctionaris of -commissie ter goedkeuring en bekrachtiging. Het bemiddelingsproces is het meest doeltreffend wanneer de bemiddelaar de gelegenheid heeft om persoonlijk te spreken met de besluitvormer van elke partij. In zaken waarbij grotere bedrijven of overheidsinstanties betrokken zijn, is het vaak onmogelijk om de besluitvormer aanwezig te hebben, maar de raadsman van de tegenpartij moet op voorhand inlichtingen inwinnen om de beperkingen te kennen die aan het proces worden opgelegd.
Zelfs wanneer de besluitvormer aanwezig is, is het zeldzaam dat deze persoon onbeperkte bevoegdheid heeft. Ervaren bemiddelaars zullen de vertegenwoordiger aanmoedigen om, indien nodig, bijkomende bevoegdheid te zoeken, in het bijzonder wanneer de bijkomende bevoegdheid de zaak zal regelen.
Mediation te vroeg of te laat in de zaak.
Elk geval is verschillend, en het is moeilijk om harde en snelle regels te stellen over wanneer bemiddeling moet worden overwogen. Soms is het zinvol om bij dringende problemen onmiddellijk tot bemiddeling over te gaan, met name wanneer de partijen een lopende relatie hebben die zij wensen te beschermen. Anderzijds is een zekere mate van voorbereiding, onderzoek en ontdekking vaak noodzakelijk om de raadsman in staat te stellen een redelijke evaluatie te maken van de positie van een cliënt. Soms is bemiddeling aan de vooravond van een proces gepast, maar vaak bewijzen advocaten hun cliënten een slechte dienst, zowel financieel als emotioneel, door zo lang te wachten.
Onvoldoende tijd uittrekken voor de bemiddeling.
Om het bemiddelingsproces te laten werken, hebben cliënten tijd nodig om te “ventileren” en mogelijk om meningen en standpunten te veranderen die al lange tijd worden ingenomen. Soms lijkt er gedurende enkele uren weinig of geen vooruitgang te worden geboekt, maar veel van dergelijke gevallen resulteren in een bevredigende regeling als alle partijen hard blijven werken totdat de bemiddelaar concludeert dat de partijen zich werkelijk in een impasse bevinden.
De ervaring leert ook dat wat het meest effectief is, een geven en nemen-onderhandelingsproces is, waarbij aanbiedingen en tegenaanbiedingen over en weer gaan, in plaats van een vast, initieel standpunt aan te kondigen en daaraan vast te houden. Dit wil niet zeggen dat partijen geen grote bewegingen mogen maken (het is vaak zeer effectief, en soms noodzakelijk, om dat te doen), maar alleen dat het proces enige tijd kan duren om succesvol te zijn.
Het bemiddelingsproces is vaak moeizaam en emotioneel voor de partijen, maar resulteert meestal in levensvatbare en effectieve schikkingen. Het proces is moeilijk, maar een rechtszaak is meestal emotioneel en financieel veel zwaarder voor de cliënt. De meeste (maar niet alle) cliënten willen een snelle afsluiting onder redelijke voorwaarden, in plaats van een volledige “overwinning” in de rechtbank of arbitrage. Een ervaren bemiddelaar zal alle partijen adviseren wanneer verdere inspanningen vruchteloos lijken. Vergeet niet dat de bemiddelaar op vertrouwelijke basis informatie kan hebben van de andere partij die meer flexibiliteit suggereert dan het “officiële” standpunt dat de bemiddelaar gemachtigd is om te communiceren.
Het falen om de zaak adequaat voor te bereiden.
Het is een zeldzame bemiddeling die dezelfde hoeveelheid voorbereiding vereist als een juryrechtspraak, maar raadslieden moeten het werk dat nodig is om de taak goed uit te voeren niet onderschatten. Het is misschien niet gepast om onder elke steen te kijken, maar de advocaat in bemiddeling moet weten welke rotsen er zijn. Een mediation is niets anders dan een versnelde, gefaciliteerde onderhandeling. Zoals in alle onderhandelingen is kennis macht.
De bemiddelaar zal veel van zijn of haar tijd besteden aan het verkennen met raadsman en cliënt van mogelijke zwakke punten in de zaak. Hoewel het dwaas is om niet zorgvuldig te luisteren naar wat de bemiddelaar te zeggen heeft, moet de raadsman niet aarzelen om erop te wijzen wanneer de bemiddelaar het mis kan hebben. Belangrijker nog, een sleutel tot het bereiken van een goed resultaat in mediation is de mediator te helpen bij het uitvoeren van hetzelfde proces met de tegenpartij. Er is geen substituut voor het presenteren aan de mediator van een visie op de feiten die kan worden ondersteund door toelaatbaar bewijs en een redelijke evaluatie van de procesresultaten, gebaseerd op de toepasselijke juridische autoriteit, die voortvloeien uit deze feiten.
Goede mediators zullen bluffen en algemeenheden “uitroken”.
Nalaten de cliënt adequaat voor te bereiden.
Ervarende litigators nemen hun cliënten nooit mee naar een depositie of proces zonder grondige voorbereiding. Hetzelfde zou moeten gelden voor bemiddeling.
De cliënt moet van tevoren de algemene aard van het proces begrijpen, met inbegrip van de regels inzake voorrecht en vertrouwelijkheid in bemiddeling, en in het niet-bindende karakter van het proces. Nog belangrijker is dat de cliënt vóór de bemiddeling het voordeel heeft van de evaluatie van de zaak door zijn of haar advocaat, en van de mogelijke valkuilen en zwakke punten. Met een dergelijke voorafgaande voorbereiding, is er geen noodzaak voor de raadsman om “grand-stand” in het bijzijn van de klant tijdens een prive-caucus. Er zijn weinig civiele zaken met 90 procent kans op succes, en het is niet productief om de tijd van de cliënt en de mediator te gebruiken om dat niveau van vertrouwen over de uitkomst uit te drukken.
Het vertrouwen van een cliënt in zijn of haar advocaat kan onherstelbaar worden beschadigd als de cliënt voor de eerste keer, tijdens de mediation, te horen krijgt dat er een risico is op een kort geding of dat de te verwachten advocatenhonoraria en -kosten aanzienlijk zullen zijn. De bemiddelaar zal naar deze kwesties vragen, en het is verwoestend voor een cliënt om ze voor het eerst tijdens de bemiddelingssessie te horen.
Cliënten waarderen agressiviteit en ijver namens hen, maar respecteren ook eerlijkheid en openhartigheid van hun advocaten.
Het onthullen van een “bottom line” aan de bemiddelaar.
Het is over het algemeen het beste om de “bottom-line” van een cliënt niet aan de bemiddelaar te onthullen, zelfs niet in vertrouwen. Om te beginnen moet een schikkingspositie flexibel zijn, gebaseerd op nieuwe inzichten en nieuwe informatie die tijdens het bemiddelingsproces wordt verkregen. Hoewel de bemiddelaar de vertrouwelijke aard van dergelijke informatie zal respecteren, kan de raadsman verwachten dat de bemiddelaar deze informatie tegen de cliënt zal gebruiken in de privé-caucus. Het is over het algemeen beter om de mediator en de tegenpartij te laten proberen af te leiden waar de cliënt naar toe gaat, gebaseerd op het verloop van de onderhandelingen.
De meeste mediators geven er de voorkeur aan geen discretionaire bevoegdheid namens een partij te krijgen, uit vrees dat de mediator zijn neutraliteit kan verliezen door onderhandelingsbeslissingen namens de ene of de andere partij te nemen.
Het niet begrijpen van de status van een hangende schikking.
Wanneer en indien een principeakkoord wordt bereikt, is het belangrijk om vast te stellen of de schikking al dan niet verblindend en effectief is. Het is vaak (niet altijd) wenselijk de bemiddelingssessie te verlaten met een bindende schikking. Hoewel het de taak van de bemiddelaar is om een mogelijke schikking te vergemakkelijken, is het doel niet om koste wat kost tot een schikking te komen. Indien een of beide partijen nog twijfels of onzekerheid hebben, of indien er nog verdere details moeten worden uitgewerkt, is er niets mis mee om de zaak open te laten, op voorwaarde dat beide partijen de bepalingen van het slotdocument aanvaarden. Wat wel lastig is, is als de raadsman bij de cliënt een verkeerde indruk achterlaat over het al dan niet bereiken van een bindende overeenkomst.
De mediationovereenkomsten die door sommige mediators worden gebruikt, bepalen dat elk principeakkoord dat tijdens de mediation wordt bereikt, niet bindend is tenzij en totdat het is omgezet in een door alle partijen ondertekend geschrift. Het is belangrijk voor de raadsman om vertrouwd te zijn met de voorwaarden van de bemiddelingsovereenkomst in gebruik. Met een dergelijke bepaling zijn er, indien een partij een bindende overeenkomst wenst voordat zij de bemiddeling verlaat, verschillende benaderingen. Het is vaak handig en doeltreffend voor de bemiddelaar om een “bindend term sheet” op te stellen, waarin de overeengekomen voorwaarden worden samengevat. In de term sheet staat verder dat de raadsman formele documenten voor de schikking zal opstellen, en dat de term sheet, wanneer deze door alle partijen is ondertekend, een bindende en effectieve overeenkomst weergeeft. Bij deze aanpak is het nuttig om in de term sheet te vermelden dat de bemiddelaar zal optreden als bindende arbiter, na een korte telefonische hoorzitting, met betrekking tot eventuele onoverbrugbare verschillen in de definitieve contracttaal.
In eenvoudige zaken kan een definitieve en bindende vaststellingsovereenkomst worden opgesteld en ondertekend tijdens de bemiddeling. Zelfs in ingewikkelde zaken, als alle details zijn uitgewerkt, kunnen de raadsman en de partijen er de voorkeur aan geven zelfs enkele uren te besteden aan de voorbereiding van een definitieve vaststellingsovereenkomst.